GT 4e (2012-2013), Eschk

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 5. Dezember 2011 betreffend den Gemeinsamen Tarif 4e (GT 4e 2012 - 2013) Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden

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ESchK CAF Beschluss vom 5. Dezember 2011 betreffend GT 4e (2012 - 2013) CFDC ________________________________________________________________________________-______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:

1. Mit Eingabe vom 29. Juni 2011 haben die fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs (SSA), SUISA, Suissimage sowie Swissperform unter der Fe- derführung der SUISA der Schiedskommission einen Gemeinsamen Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet wer- den) in der Fassung vom 24. Juni 2011 zur Genehmigung unterbreitet. Gemäss Antrag der Verwertungsgesellschaften soll dieser Tarif am 1. Januar 2012 in Kraft treten mit ei- ner Gültigkeitsdauer bis Ende 2013. 1 2/50

2. Der Tarif sieht eine Vergütung auf Speichermedien in Mobiltelefonen vor, die zum priva- ten Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen verwendet werden (so genannte 'Musikhandys'). Gemäss Angaben der Verwertungsgesellschaften wurde der vorgelegte GT 4e mit den folgenden Verhandlungspartnern verhandelt: dem Dach- verband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer DUN, dem Verband der Schweizer Un- ternehmen Economiesuisse, dem Schweizerischen Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik SWICO (heute: Der Wirtschaftsverband für die digitale Schweiz), dem Schweizerischen Verband der Streaming Anbieter (Swissstream) und der Stiftung für Konsumentenschutz (SKS), welche die Konsumen- tenorganisationen associazione consumatrici della svizzera italiana (acsi), Fédération Romande des Consommateurs (FRC) sowie das Konsumentenforum (Kf) vertritt (vgl. vorne S. 2).

2.1. Zu den Verhandlungen geben die Verwertungsgesellschaften an, dass insgesamt fünf Verhandlungssitzungen durchgeführt wurden, an denen nebst dem GT 4e auch der GT 4d behandelt worden sei, da in beiden Tarifen die Verhandlungspartner iden- tisch seien. Dabei sei nicht nur über einen GT 4e mit Gültigkeitsbeginn ab 2012 ver- handelt worden, sondern auch über die Möglichkeit, das noch hängige Genehmi- gungsverfahren betreffend den Vorgängertarif GT 4e (2010–2011) mit einer Eini- gungslösung zu beenden. Es wird auch darauf hingewiesen, dass bei Verhand- lungsbeginn die Beschwerde gegen den Beschluss der Schiedskommission vom 18. März 2010 betreffend den GT 4e (2010-2011) noch vor dem Bundesverwaltungsge- richt hängig war. Der Vorschlag der Verwertungsgesellschaften, den Vorgängertarif zu verlängern, sei jedoch von den Nutzerverbänden abgelehnt worden. In der Folge seien drei alternative Tarifvarianten ('alte Definition', 'alle mp3', 'ab 2 GB') diskutiert worden.

Die Verwertungsgesellschaften führen aus, dass der DUN bei Verhandlungsbeginn von ihnen verlangt habe, Einnahmen der schweizerischen und ausländischen Ver- wertungsgesellschaften von Online-Verkäufen in der Schweiz zu melden. Die SUISA habe diese Anfrage mit E-Mail vom 24. März 2011 mit Angaben über die ei- genen Einkünfte beantwortet und darauf hingewiesen, dass sie nicht in der Lage sei, Auskünfte über die entsprechenden Einnahmen ausländischer Verwertungsgesell- schaften zu liefern.

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Über die von den Verwertungsgesellschaften in Auftrag gegebene Studie des Insti- tuts GfS über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys von September 2010 (GfS-Studie 2010) sei an einer Verhandlungssitzung diskutiert worden. Auf Verlangen der Nutzerverbände habe das GfS-Institut schriftlich zusätzliche Informa- tionen geliefert.

Die Verwertungsgesellschaften erwähnen, dass sie anlässlich der zweiten Verhand- lungssitzung vom 6. April 2011 die Nutzerverbände um Marktdaten zur Berechnung der Vergütungshöhe ersuchten. Swissstream habe diese Zahlen erst an einem Frei- tagabend im Hinblick auf die am folgenden Montag stattfindende vierte Sitzung vom

6. Juni 2011 geliefert.

Obschon gestützt auf diese Zahlen an den letzten zwei Sitzungstagen intensiv ver- handelt worden sei, habe letztliche keine Einigung zwischen den Verhandlungspart- nern erzielt werden können. Trotz des Scheiterns dieser Gespräche sind die Ver- handlungen nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften mit der gebotenen Ein- lässlichkeit geführt worden.

2.2. Der GT 4e soll - so die Verwertungsgesellschaften - die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Leerträgervergütung für das private Kopieren urheberrechtlich ge- schützter Werke und Leistungen auf Mobiltelefone mit eingebautem oder auswech- selbarem Speichermedium regeln. Dazu geben sie an, dass im vorgelegten Tarif im Vergleich zum Tarifantrag vom 16. März 2010 betreffend den GT 4e (2010 – 2011) folgende Bestimmungen geändert wurden: Ziff. 1.1 (Gegenstand des Tarifs), Ziff. 1.3 (vom Tarif ausgeschlossene Träger), Ziff. 3 (Vertretung), Ziff. 4.1 und 4.2 (Vergü- tung), Ziff. 4.3 (Mehrwertsteuer) sowie die Ziff. 9 (Gültigkeitsdauer). Die Definition des Tarifgegenstandes (Ziff. 1.1) entspreche dem während den Verhandlungen dis- kutierten Tarifvorschlag 'alle mp3'. Die auf Verlangen der Nutzer eingefügte Ziff. 1.3 präzisiere, dass der Tarif auf Tablet-PCs wie iPads nicht zur Anwendung kommt.

2.3. Bezüglich dem Art. 20 Abs. 3 URG als gesetzliche Grundlage für die geltend ge- machte Vergütung verweisen die Verwertungsgesellschaften sowohl auf den Ent- scheid des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 betreffend mp3-Player (BGE 133 II

263) wie auch auf die im Ständerat im Rahmen der Revision des Urheberrechtsge- setzes geführte Debatte (AB SR 2006, S. 1204). Gemäss dem genannten Bundes- 5 6 7 8 9 4/50

gerichtsentscheid würden diejenigen Träger von der Leerträgervergütung erfasst, die 'wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden'. Die Multifunktionalität eines Trägers schliesse demnach die Vergütung für die Privatkopie nicht aus. Das Bundesgericht habe sich in seinem Entscheid - entgegen der Auffassung der Nutzerverbände - nicht gegen die Tarifpflicht multifunktioneller Träger ausgesprochen, deren haupt- sächlicher Zweck nicht die Wiedergabe von Audio- und audiovisuellen Werken ist. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob mit den multifunktionellen Geräten die Bedürf- nisse der Konsumenten, die Musik und Filme kopieren wollen, befriedigt werden. Ei- ne derartige Nutzung müsse wahrscheinlich sein, d.h. der Träger wird mit einer hin- reichenden Wahrscheinlichkeit tatsächlich für solche Vervielfältigungshandlungen genutzt. Dabei sei es nicht von Bedeutung, dass das Gerät auch zu anderen – mög- licherweise hauptsächlichen - Zwecken genutzt werde. Die Multifunktionalität eines Gerätes könne zwar Einfluss auf die Vergütungshöhe nehmen, nicht aber auf die gesetzliche Grundlage. Gemäss der GfS-Studie 2010 hat das Mobiltelefon für 56,5 Prozent der Befragten den mp3-Player ersetzt. 28,5 Prozent der Schweizer Bevölke- rung haben bereits Werke von Dritten auf das eigene Mobiltelefon gespeichert. 42,86 Prozent des verwendeten Speichers ist mit Musik und 5,84 Prozent mit audio- visuellen Werken belegt. Gemäss den Verwertungsgesellschaften würden diese Er- hebungen des GfS-Instituts belegen, dass Mobiltelefone tatsächlich zur Vervielfälti- gung von geschützten Werken genutzt werden, womit die von der Rechtsprechung aufgestellte Anforderung der 'Wahrscheinlichkeit' einer urheberrechtlichen Nutzung gemäss Art. 20 Abs. 3 URG erfüllt sei. Ausserdem würde eine Einschränkung des Entschädigungsanspruchs aus Art. 20 Abs. 3 URG alleine aufgrund der Multifunktio- nalität eines Trägers die konventionsrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz verlet- zen. Die Leerträgervergütung sei Voraussetzung, dass die zulässige Privatkopie im Sinne von Art. 19 URG mit den von der Schweiz geschlossenen Verträgen vereinbar sei.

Die Verwertungsgesellschaften sind weiter der Auffassung, dass für das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage keineswegs eine überwiegende Speicherbelegung mit geschützten Werken vorausgesetzt wird. Eine Massennutzung urheberrechtlich ge- schützter Werke liege vor, wenn eine grosse Anzahl an Geräten verkauft wird, so dass viele Personen diese zur Privatkopie einsetzen. Die Zusammensetzung der 10 5/50

Speicherbelegung widerspiegle lediglich die mannigfaltigen Bedürfnisse der Kon- sumenten. Sie verweisen auf die Studien der GfS, die belegen würden, dass Mobil- telefone heute die meist genutzten Geräte für Privatkopien sind.

2.4. Die Verwertungsgesellschaften sind im Übrigen der Auffassung, dass auch zu ge- schäftlichen Zwecken abgegebene Mobiltelefone der Vergütungspflicht unterliegen. Wenn eine Person ein Mobiltelefon von seinem Arbeitgeber erhält, schliesse dies nicht aus, dass auf diesem Gerät Kopien von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen zu privaten Zwecken gespeichert würden.

2.5. Für die Berechnung des Tarifansatzes knüpfen die Verwertungsgesellschaften an den Kosten der Konsumenten für die Privatkopie an, welche sowohl die Kosten für den Leerträger als auch das Aufzeichnungsgerät umfassen. Das Berechnungsmo- dell der Verwertungsgesellschaften basiert auf dem Verkaufspreis pro Gigabyte der vom GT 4e erfassten Geräte, welcher entsprechend den Verkaufszahlen der Geräte gewichtet wird. Dabei gehen sie davon aus, dass der Berechnung der Kosten pro Gigabyte der Preis eines bei einem Händler ohne Abschluss eines Abonnements gekauften Mobiltelefons zugrunde zu legen ist und rechnen gemäss den von Swissstream gelieferten Zahlen mit CHF 39.95 pro Gigabyte für die Privatkopie. Die- ser Preis müsse anschliessend durch den Anteil der Speicherungs- und Abspiel- handlungen, der ins Verhältnis zu den anderen Nutzungshandlungen wie das Tele- fonieren oder das Versenden von SMS zu setzen ist, geteilt werden. Auf der Grund- lage der ergänzenden GfS-Studie 2011 rechnen die Verwertungsgesellschaften mit folgenden Überspielanteilen: für Musik und Hörbücher (4,3 %), Filme und Sketches (1,8 %) sowie für Klingeltöne (1,5 %). Die Vergütungen werden somit je Werkkatego- rie festgelegt. Anschliessend wird für jede Kategorie einzeln ein Abzug gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG vorgenommen sowie die Prozentzahlen nach Art. 60 Abs. 2 URG zur Anwendung gebracht, allenfalls unter Berücksichtigung der pro rata temporis Regel von Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG. Der daraus resultierende Betrag sei aufgrund der langen Verfahrensdauer um CHF 0,05 zu erhöhen. Die zugunsten der Nutzer ge- rundete Vergütung für Urheberrechte betrage somit CHF 0,29 pro Gigabyte (GB) und für die verwandten Schutzrechte CHF 0,09 pro GB, im Total CHF 0,38 pro GB Spei- cherkapazität.

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2.6. Die Verwertungsgesellschaften ergänzen diese Berechnungsweise durch Ausfüh- rungen zu den Ersparnissen, die der Konsument erzielt, indem er Privatkopien her- stellt. Daraus folgern sie, dass eine Ersparnis als Ertrag bei der Berechnung der Vergütungshöhe gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG zu berücksichtigen sei. Sie stel- len damit das eigene Berechnungsmodell jedoch nicht in Frage, sondern schliessen daraus, dass die verlangten Vergütungen auch unter diesem Gesichtspunkt ange- messen sind.

3. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juli 2011 wurden die Verhandlungspartner der Verwer- tungsgesellschaften gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen zur Tarifeingabe Stellung zu nehmen, und gleichzeitig wurde die Spruchkammer zur Behandlung des GT 4e ge- mäss Art. 57 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV eingesetzt.

3.1. Der DUN verlangte in seiner Stellungnahme vom 15. September 2011, der vorgeleg- te GT 4e sei zur Fortsetzung der Verhandlungen unter Ansetzung einer Verbesse- rungsfrist zurückzuweisen, da die Verwertungsgesellschaften ihrer Verhandlungs- pflicht gemäss Art. 46 Abs. 2 URG nicht ausreichend nachgekommen seien. Even- tualiter sei der GT 4e nur mit Änderungen zu genehmigen. So sei in Ziff. 1.1 Abs. 2 des Tarifs zu ergänzen, dass das Gerät einen Speicher von mindestens 2 GB ent- halten muss und die Vergütungshöhe in Ziff. 4.1 sei auf Total CHF 0.043 je GB fest- zulegen (für Urheberrechte CHF 0.033 je GB, für verwandte Schutzrechte CHF 0.01 je GB). Der DUN stützt diesen Eventualantrag hauptsächlich auf folgende Parame- ter: Berücksichtigung des effektiven Verkaufspreises (d.h. unter Berücksichtigung der mittels Abonnement vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone) bei der Festlegung der Kosten pro Gigabyte, keine Berücksichtigung der Abspielfunktion zur Festlegung des massgeblichen Überspielanteils, dagegen Berücksichtigung des Anteils der ge- schäftlichen Nutzung sowie eine Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG, wonach sämt- liche Vervielfältigungen von Werken, die aus legalen Download-Shops bezogen werden, von der Vergütungspflicht gemäss Art. 20 Abs. 3 URG auszunehmen sind. Weiter sei auf den Zuschlag für die angeblich lange Verfahrensdauer zu verzichten. Ausserdem beantragt der DUN, die Gültigkeitsdauer des Tarifs bis Ende 2011 (ge- meint ist offenbar bis Ende 2012, da der Tarif erst auf anfangs 2012 in Kraft treten soll) zu befristen.

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3.2. Swissstream ersuchte im Hauptbegehren seiner Vernehmlassung vom 15. Septem- ber 2011 ebenfalls die Rückweisung der Tarifvorlage zu Neuverhandlungen. Even- tualiter sei der unterbreitete Tarif nicht zu genehmigen, wobei auch er subeventuali- ter mit der Genehmigung eines geänderten Tarifs einverstanden ist. Die beantragte Änderung betrifft die Definition des Tarifgegenstands in Ziff. 1.1 Abs. 2. Zudem sei die Vergütungshöhe auf einen Betrag von CHF 0.04 je Gigabyte festzulegen und es sei vorzusehen, dass sich diese Vergütung ein Jahr nach Inkrafttreten des Tarifs um die Hälfte reduziert. Der Tarif soll ausserdem erst drei Monate nach dem schriftlich begründeten Beschluss der Schiedskommission auf Beginn eines Monats in Kraft treten und bis Ende 2013 gelten.

3.3. Eine Rückweisung des Tarifs wurde auch vom SWICO mit Vernehmlassung vom 15. September 2011 verlangt. Als Eventualantrag wurde die Abweisung der Tarifeingabe beantragt.

3.4. Economiesuisse verwies in seiner Stellungnahme vom 15. September 2011 im We- sentlichen auf die Eingaben von DUN, SWICO und Swissstream und schloss sich dem Begehren um Abweisung des Tarifs an, mit der Begründung, es fehle dem GT 4e an einer Rechtsgrundlage. Bezüglich der Anwendung des Art. 19 Abs. 3bis URG würden die Verwertungsgesellschaften von der unzutreffenden Auffassung ausge- hen, dass der Konsument im Rahmen des Downloads in einem ersten Schritt eine Erstkopie und danach eine Folgekopie anfertige. Mit dieser unzutreffenden Sichtwei- se sei die Problematik der Doppelentschädigung verbunden. Economiesuisse ver- wies auf die letzte URG-Revision, anlässlich welcher der Gesetzgeber Doppelbelas- tungen bei Werken, die über On-Demand-Dienste bezogen werden, ausdrücklich vermeiden wollte. Einem Leerträgertarif könne zudem nur zugestimmt werden, wenn die entsprechenden Geräte ausschliesslich oder überwiegend für Kopien urheber- rechtlich geschützter Werke bestimmt sind bzw. genutzt werden, wie z.B. beim iPod. Dies sei nicht der Fall, wenn Geräte einen anderen primären Bestimmungszweck haben und nur sekundär über Speichermedien verfügen, um beispielweise Werke, die über iTunes bezogen werden, zu speichern.

3.5. Auch die Konsumentenorganisationen verlangten mit Stellungnahme vom 15. Sep- tember 2011, der Tarifantrag der Verwertungsgesellschaften sei zur Fortsetzung der Verhandlungen zurückzuweisen. Eventualiter sei der beantragte GT 4e mit Ände- 16 17 18 19 8/50

rungen zu genehmigen. Zur Begründung dieser Anträge verwiesen sie ausdrücklich auf die Eingabe des DUN vom 15. September 2011.

4. In der Folge wurde am 22. September 2011 die Tarifeingabe gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) dem Preisüberwacher zur Stellungnahme unterbreitet.

In seiner Antwort vom 24. Oktober 2011 vertrat der Preisüberwacher die Auffassung, dass die Fragen zur gesetzlichen Grundlage für einen GT 4e sowie zur Leerträgerdefini- tion durch die Schiedskommission zu klären sind. Er beschränkte sich grundsätzlich auf die Kalkulation eines angemessenen Tarifs (vgl. hinten Ziff. II/19), hielt aber zur Bedeu- tung der Aufnahme- und Abspielfunktion urheberrechtlich relevanter Nutzungen fest, dass gestützt auf die GfS-Studie 2010 nur etwa 20 Prozent der Handybesitzer für das Musik- hören primär das Handy anstelle eines mp3-Players nutzen würden. Ausserdem lasse aufhorchen, dass bei den befragten iPhone-Nutzern der Anteil der Musik an der gesam- ten Speicherbelegung offenbar geringer war als die Speicherbelegung für die Zusatzpro- gramme (so genannte 'Apps').

5. Am 15. September 2011 stellte der SWICO den prozessualen Antrag, die Präsidentin der Schiedskommission und Vorsitzende der Spruchkammer GT 4e habe gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG in den Ausstand zu treten. Dieses Anliegen wurde auch von Swissstream vertreten und auf den Kommissionssekretär ausgedehnt. Diese Ausstands- begehren der beiden Nutzerverbände wurden jedoch mit Mitteilung vom 2. Dezember 2011 zurückgezogen und sind damit gegenstandslos geworden.

6. Im Hinblick auf die Sitzung vom 5. Dezember 2011 reichten die Verwertungsgesellschaf- ten mit Schreiben vom 23. November 2011 in Ergänzung zu ihrer Tarifeingabe weitere Beilagen ein. Ausserdem stellte Swissstream am 28. November 2011 aktualisierte Ver- kaufszahlen und Berechnungen zu.

7. Anlässlich der Sitzung vom 5. Dezember 2011 erhielten sowohl die Verwertungsgesell- schaften wie auch die Nutzerverbände Gelegenheit zur Anhörung. Die Verwertungsge- sellschaften beantragten den GT 4e in der Fassung vom 24. Juni 2011 mit einer Ände- rung zu genehmigen. Gemäss der neuen Ziff. 4.1 soll die Vergütung für die Urheberrech- te pro Gigabyte Speicherkapazität CHF 0.24 anstelle von CHF 0.29 betragen und für die 20 21 22 23 24 9/50

verwandten Schutzrechte CHF 0.08 anstelle von CHF 0.09. Daraus ergebe sich eine neue totale Vergütung von CHF 0.32 pro Gigabyte anstelle von CHF 0.38. Die Reduktion der Vergütungshöhe begründen die Verwertungsgesellschaften damit, dass die Schieds- kommission mit Entscheid vom 17. November 2011 den GT 4e (2010-2011) (Dieser Ent- scheid ist abrufbar auf http://www.eschk.admin.ch/content/eschk/de/home/dokumenta- tion/beschluesse/2011.html) rückwirkend in Kraft gesetzt habe, und damit der ursprüng- lich beantragte Zuschlag für die lange Verfahrensdauer von CHF 0.05 hinfällig geworden sei. Ausserdem hätten sie einen Fehler in ihrer Berechnung des Abzugs gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG korrigiert. Damit betrage dieser Abzug 7,5 Prozent anstelle von 2,5 Pro- zent. Dies verringere die Vergütung um CHF 0.01. Betreffend den Antrag der Nutzerver- bände die Tarifeingabe zu Neuverhandlungen zurückzuweisen, halten die Verwertungs- gesellschaften fest, dass dies keinen Sinn mache, da der SWICO offenbar keinen GT 4e akzeptiere. Zusätzlich beantragen die Verwertungsgesellschaften im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zur gesetzlichen Grundlage des GT 4e den Beizug der Akten aus dem Verfahren GT 4e (2010-2011) sowie hinsichtlich der Ersparnisse der Nutzer den Beizug der Tarifeingabe vom 28. November 2011 betreffend GT 4d und die dieser Tarif- eingabe beigelegten Studie des GfS 'Aufnahmeverhalten der Besitzer von MP3-Playern' vom 23. August 2011.

Die anwesenden Nutzerverbände DUN, SWICO und Swissstream sowie die Konsumen- tenorganisationen hielten an ihren schriftlich gestellten Anträgen fest. Hinsichtlich der Re- levanz der GfS-Studien verweist der DUN ausdrücklich auf die Stellungnahme des Preis- überwachers, der bei seiner Berechnung ebenfalls auf die Zahlen der GfK-Studie abge- stellt habe. Weiter wird der Bericht des Bundesrats zur unerlaubten Werknutzung über das Internet vom 30. November 2011 erwähnt. Dieser Bericht bestätige die Auffassung des DUN, wonach der Anteil von Erst- und Folgekopien, die direkt oder indirekt aus ei- nem legalen Download-Angebot stammen, über 60 Prozent betrage.

SWICO verweist auf seine Eingabe vom 15. September 2011 sowie seine im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Unterlagen und beantragt den Beizug der gesamten Verfahrensakten. Betreffend die Frage der Mas- sennutzung hält der SWICO unter Verweis auf die Stellungnahme des Preisüberwachers fest, dass über 80 Prozent der Besitzer von multifunktionalen Mobiltelefonen bezüglich des beantragten Tarifs keine urheberrechtlich relevanten Nutzungen vornehmen würden. 25 26 10/50

Vor diesem Hintergrund sei es nicht vertretbar, mehr als drei Viertel der Konsumenten mit einem Tarif zu belasten.

Swissstream verweist ebenfalls auf seine Vernehmlassung vom 15. September 2011 so- wie die Eingabe vom 28. November 2011 und äussert sich insbesondere noch zu seinem Rückweisungsantrag und zur Unabhängigkeit des Instituts GfS als Gutachterin. Ausser- dem würden die neuesten Berechnungen (vgl. Gutachten AWK) zeigen, dass der Er- werbspreis pro Gigabyte sinke.

Auf die weiteren Einwände der Nutzerverbände wird - soweit nötig - im Rahmen der Er- wägungen einzutreten sein.

8. Der zur Genehmigung vorgelegte Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Spei- chern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) hat in der Fas- sung vom 24. Juni 2011 in den drei Amtssprachen den folgenden Wortlaut:

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Geschäftsführende Verwertungsgesellschaft

SUISA

Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon + 41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone + 41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42 Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29

http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch

ProLitteris Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst SSA Schweizerische Autorengesellschaft SUISA Genossenschaft der Urheber und Verleger von Musik SUISSIMAGE Schweizerische Genossenschaft für Urheberrechte an audiovisuellen Werken SWISSPERFORM Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte

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Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 24.06.2011

Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden

Genehmigt von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheber- rechten und verwandten Schutzrechten am und veröffentlicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. vom . 12/50

Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 24.06.2011

2 1. Gegenstand des Tarifs 1.1 Der Tarif bezieht sich auf die nach Art. 20, Abs. 3, des schweizerischen bzw. nach Art. 23, Abs. 3, des liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes vorgesehene Vergü- tung für das private Kopieren von Werken und Leistungen, die durch Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschützt sind, auf Microchips, Harddiscs und ähnliche digitale Datenträger (nachstehend "privates Kopieren" auf "Leerträger" genannt). Als solche gelten nach diesem Tarif Chipkarten (Flashspeicher) und Harddiscs, die in Mobiltelefonen eingebaut sind oder zusammen mit solchen Geräten an die Konsu- menten abgegeben werden und für das Aufzeichnen und Abspielen geschützter Wer- ke und Leistungen geeignet sind. Für Leerträger in solchen Geräten ist eine Vergütung nach diesem Tarif zu entrichten unter der Voraussetzung, dass das Gerät, in welchem der Speicher enthalten ist, die Speicherung von Audio-, audiovisuellen oder visuellen Inhalten über eine Verbindung zu einem PC oder einen anderen Gerät oder direkt aus dem Internet erlaubt, sowie die Wiedergabe von solchen Inhalten. 1.2 Nicht unter diesen Tarif fallen Werkverwendungen zum Eigengebrauch nach Art. 20, Abs. 2, des schweizerischen bzw. Art. 23, Abs. 2, des liechtensteinischen Urheber- rechtsgesetzes. 1.3 Nicht in diesem Tarif geregelt ist das private Kopieren auf andere Leer-Tonträger oder Leer-Tonbildträger wie leere Audio- und Videokassetten, Minidisc, DAT, CD- R/RW Audio (GT 4a), CD-R data (GT 4b) und bespielbare DVD (GT 4c), digitale Speichermedien wie Microchips und Harddiscs in audio- oder audiovisuellen Auf- nahmegeräten (GT 4d) oder in Tablet-PC.

2. Hersteller und Importeure 2.1 Der Tarif richtet sich an Hersteller und Importeure von Leerträgern. 2.2 Als Hersteller gilt, wer Leerträger in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein herstellt und in ihrer handelsüblichen Form dem Handel oder direkt den Konsumenten anbietet. 2.3 Als Importeur gilt, wer Leerträger aus dem Ausland in die Schweiz oder ins Fürstentum Liechtenstein importiert, unabhängig davon, ob er sie selbst verwendet, dem Handel oder direkt den Konsumenten anbietet. Privatpersonen, die beim Grenzübertritt nur einzelne Leerträger in Mobiltelefonen für den eigenen Gebrauch mit sich führen, gelten aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht als Importeure im Sinne dieses Tarifs. 2.4 Als Importeur gilt auch ein im Ausland ansässiger Anbieter, der Leerträger im Ver- sandhandel Konsumenten in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein anbietet und die Konsumenten dabei so stellt, als ob diese die Leerträger von einem inländi- schen Anbieter erwerben 2.5 Unter diesen Tarif fallen auch bespielte Datenträger, sofern sie im Hinblick auf eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren angeboten werden.

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Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 24.06.2011

3 3. Verwertungsgesellschaften, Vertretung, Freistellung 3.1 Die SUISA ist für diesen Tarif Vertreterin der Verwertungsgesellschaften - PROLITTERIS - SOCIETE SUISSE DES AUTEURS - SUISA - SUISSIMAGE - SWISSPERFORM

3.2 Die Hersteller und Importeure werden mit der Zahlung der Vergütung gemäss diesem Tarif von Forderungen aus Urheberrecht und verwandten Schutzrechten für Leerträ- ger freigestellt, die in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein den Konsumen- ten oder dem Detailhandel abgegeben werden.

4. Vergütung 4.1 Die Vergütung ist abhängig von der Speicherkapazität und beträgt - für Urheberrechte: CHF 0.29 je Gigabyte (GB) - für verwandte Schutzrechte: CHF 0.09 je Gigabyte (GB) - Total CHF 0.38 je Gigabyte (GB)

Bruchteile eines GB zählen als ganzes GB. 4.2 Die Vergütung wird verdoppelt für Leerträger, die der SUISA trotz einmaliger schriftli- cher Abmahnung erneut nicht gemäss den Bestimmungen dieses Tarifs gemeldet werden. 4.3 Die in diesem Tarif vorgesehenen Vergütungsbeträge verstehen sich ohne Mehrwert- steuer. Soweit aufgrund einer zwingenden objektiven Steuerpflicht oder der Aus- übung eines Wahlrechtes eine Mehrwertsteuer abzurechnen ist, ist diese vom Kunden zum jeweils anwendbaren Steuersatz (2012: Normalsatz 8 %, reduzierter Satz 2.5 %) zusätzlich geschuldet.

5. Massgebender Zeitpunkt für das Entstehen der Vergütungs- pflicht Soweit die Verträge mit der SUISA nichts anderes bestimmen, entsteht die Vergü- tungspflicht 5.1 für den Importeur: mit dem Import in die Schweiz. 5.2 für den Hersteller: mit der Auslieferung aus seinem Werk oder aus seinen eigenen Lagern.

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Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 24.06.2011

4 6. Rückerstattung 6.1 Bezahlte Vergütungen werden dem Hersteller oder Importeur für nachweislich aus der Schweiz exportierte Leerträger zurückerstattet 6.2 Die Rückerstattung erfolgt in Form der Verrechnung mit den geschuldeten Vergütun- gen.

7. Abrechnung 7.1 Hersteller und Importeure geben der SUISA alle Angaben bekannt, die für die Be- rechnung der Vergütung erforderlich sind, insbesondere pro Kategorie von vergü- tungspflichtigen Trägern - die Zahl der hergestellten oder importierten Leerträger - mit Speicherkapazität - sowie die Zahl der hergestellten oder importierten Geräte - die Zahl der exportierten Leerträger - mit Speicherkapazität - sowie die Zahl der exportierten Geräte (unter Beilage von Kopien entsprechender Zolldokumente).

7.2 Diese Angaben und Belege sind, soweit nichts anderes vereinbart wird, monatlich, innert 20 Tagen nach jedem Monatsende, einzureichen. 7.3 Hersteller und Importeure gewähren der SUISA zur Prüfung der Angaben auf Verlan- gen Einsicht in ihre Bücher und Lager. Die SUISA kann eine entsprechende Bestäti- gung der Kontrollstelle des Herstellers oder Importeurs verlangen. Die Prüfung kann durch einen unabhängigen Dritten vorgenommen werden, dessen Kosten der Herstel- ler oder Importeur trägt, wenn gemäss der Prüfung die Angaben unvollständig oder falsch waren, sonst derjenige, der den Dritten beizuziehen wünschte. 7.4 Werden die Angaben auch nach einer schriftlichen Mahnung innert Nachfrist nicht eingereicht, so kann die SUISA die nötigen Erhebungen auf Kosten des Herstellers oder Importeurs durchführen oder durchführen lassen; sie kann ferner die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. Aufgrund geschätzter Angaben er- stellte Rechnungen gelten als vom Hersteller oder Importeur anerkannt, wenn er nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsdatum vollständige und korrekte Angaben nachliefert.

8. Zahlungen 8.1 Alle Rechnungen der SUISA sind innert 30 Tagen zahlbar. 8.2 Sofern der Kunde seinen Verpflichtungen nicht oder nur ungenügend nachkommt kann die SUISA monatliche oder andere Akonto-Zahlungen sowie Sicherheiten ver- langen.

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Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 24.06.2011

5 9. Gültigkeitsdauer 9.1 Dieser Tarif tritt am 1. Januar 2012 in Kraft und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den Konsumen- ten verkauften Leerträger. Er gilt bis zum 31. Dezember 2013. 9.2 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann der vorliegende Tarif vorzeitig revi- diert werden. 16/50

Société de gestion représentante

SUISA

Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone +41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42 Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon +41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29

http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch

ProLitteris Société suisse de droits d’auteur pour l’art littéraire et plastique SSA Société Suisse des Auteurs SUISA Coopérative des auteurs et éditeurs de musique SUISSIMAGE Coopérative suisse pour les droits d’auteurs d’œuvres audiovisuelles SWISSPERFORM Société suisse pour les droits voisins

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Tarif commun 4e 2012 – 2013, version du 24.06.2011

Redevance sur les mémoires numériques de téléphones portables utilisées pour la copie privée

Approuvé par la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins le et publié dans la Feuille officielle suisse du commerce n° du . 17/50

Tarif commun 4e 2012 – 2013, version du 24.06.2011 2 1. Objet du tarif 1.1 Le présent tarif se rapporte à la redevance prévue pour la copie privée d'œuvres et de prestations protégées par le droit d'auteur ou les droits voisins, sur des micro- puces, disques durs et supports de données numériques similaires (dénommée ci- après «copie privée» sur «supports de données vierges») conformément à l’art. 20, al. 3 de la loi sur le droit d'auteur suisse et à l’art. 23, al. 3 de la loi sur le droit d’auteur du Liechtenstein. Dans le présent tarif, on entend par supports de données vierges les cartes mémoire (mémoires flash) et les disques durs intégrés dans des té- léphones portables, ou qui sont vendus aux consommateurs avec de tels appareils, et qui peuvent être utilisés pour l'enregistrement et l'écoute d'œuvres et de presta- tions protégées. Une redevance selon le présent tarif doit être versée pour les supports de données vierges de tels appareils si l’appareil qui contient la mémoire permet le stockage de contenus audios, audiovisuels ou visuels via une connexion avec un PC ou un autre appareil, ou directement depuis Internet, et s’il permet la lecture de tels contenus. 1.2 Le présent tarif ne se rapporte pas aux utilisations d'œuvres à des fins privées pré- vues à l’art. 20, al. 2 de la loi sur le droit d'auteur suisse et à l’art. 23, al. 2 de la loi sur le droit d’auteur du Liechtenstein. 1.3 Le présent tarif ne recouvre pas la copie privée sur d’autres supports sonores vierges ou supports audiovisuels vierges tels que cassettes audio et vidéo vierges, Minidisc, DAT, CD-R/RW Audio (TC 4a), CD-R data (TC 4b) et DVD enregistrables (TC 4c), supports de mémoires numériques type micropuces ou disques durs pour appareils enregistreurs audio et vidéo (TC 4d) ou pour tablettes PC.

2. Fabricants et importateurs 2.1 Ce tarif s'adresse aux fabricants et importateurs de supports de données vierges. 2.2 Sont des fabricants toutes les personnes qui fabriquent en Suisse ou au Liechtens- tein des supports de données vierges et les mettent dans le commerce, ou les offrent directement aux consommateurs, sous leur forme commerciale habituelle. 2.3 Sont des importateurs toutes les personnes qui importent de l’étranger en Suisse ou au Liechtenstein des supports de données vierges, qu’elles les utilisent elles-mêmes, qu’elles les mettent dans le commerce ou qu’elles les offrent directement aux con- sommateurs. Les personnes privées qui, au passage de la frontière, n’amènent avec elles que quelques supports de données vierges dans des téléphones portables pour leur usage privé ne sont pas considérées comme des importateurs au sens de ce tarif pour des raisons de proportionnalité. 2.4 Sont également des importateurs les fournisseurs étrangers qui offrent par corres- pondance des supports de données vierges aux consommateurs en Suisse ou au Liechtenstein, et qui apparaissent pour ces consommateurs comme des fournisseurs de Suisse ou du Liechtenstein. 18/50

Tarif commun 4e 2012 – 2013, version du 24.06.2011 3 2.5 Ce tarif recouvre aussi les supports enregistrés dans la mesure où ils sont commer- cialisés en vue d’une utilisation comme supports pour la copie privée.

3. Sociétés de gestion, représentation, exonération 3.1 Pour ce tarif, SUISA est représentante des sociétés de gestion - PROLITTERIS - SOCIETE SUISSE DES AUTEURS - SUISA - SUISSIMAGE - SWISSPERFORM

3.2 Les fabricants et importateurs sont exonérés, par le paiement de la redevance con- formément à ce tarif, d'indemnités de droit d'auteur et de droits voisins pour les sup- ports de données vierges destinés aux consommateurs et au commerce de détail en Suisse ou au Liechtenstein.

4. Redevance 4.1 La redevance dépend de la capacité de mémoire; les montants sont les suivants: - pour les droits d’auteur CHF 0.29 par gigaoctet (GO) - pour les droits voisins CHF 0.09 par gigaoctet (GO) - Total CHF 0.38 par gigaoctet (GO)

Toute fraction de GO est considérée comme GO entier. 4.2 La redevance est doublée pour les supports de données vierges qui n'ont pas été annoncés à SUISA conformément aux dispositions de ce tarif malgré un rappel écrit. 4.3 Les redevances prévues par le présent tarif s'entendent sans la taxe sur la valeur ajoutée. Si celle-ci est à acquitter, en raison d'un assujettissement objectif impératif ou du fait de l'exercice d'un droit d'option, elle est due en plus par le client au taux d'imposition en vigueur (2012 : taux normal 8 %, taux réduit 2.5 %).

5. Date déterminant la naissance de l'obligation de rémunération Dans la mesure où les contrats avec SUISA n’en disposent pas autrement, l’obligation de rémunération naît 5.1 pour l'importateur: au moment de l’importation en Suisse. 5.2 pour le fabricant: au moment de la livraison provenant de son usine ou de ses propres entrepôts.

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Tarif commun 4e 2012 – 2013, version du 24.06.2011 4 6. Remboursement 6.1 Les redevances payées sont remboursées au fabricant et à l'importateur pour les supports de données vierges exportés de Suisse; l’exportation doit pouvoir être dé- montrée. 6.2 Le remboursement est effectué sous forme de compensation avec les redevances dues.

7. Décompte 7.1 Le fabricant ou importateur communique à SUISA tous les renseignements néces- saires au calcul de la redevance, notamment et pour chaque catégorie de supports soumis à redevance - le nombre de supports fabriqués ou importés et leur capacité de mémoire ainsi que le nombre d’appareils fabriqués ou importés - le nombre de supports exportés et leur capacité de mémoire ainsi que le nombre d’appareils exportés, en joignant une copie des documents de douane correspondants.

7.2 Ces renseignements et justificatifs doivent être remis, dans la mesure où rien d'autre n'a été convenu, mensuellement dans les 20 jours suivant la fin de chaque mois. 7.3 Les fabricants et les importateurs garantissent à SUISA sur demande, à des fins de contrôle, le droit de regard sur leurs livres de comptabilité et leurs entrepôts. SUISA peut exiger une attestation de l'organe de contrôle du fabricant ou de l'importateur. Le contrôle peut être effectué par un tiers indépendant, dont les honoraires sont à la charge du fabricant ou de l'importateur si l'examen révèle que les informations don- nées étaient erronées ou incomplètes, sinon à la charge de celui qui a souhaité s'ad- joindre la tierce personne. 7.4 Si les informations ne sont toujours pas parvenues dans les délais supplémentaires impartis par un rappel écrit, SUISA peut effectuer ou faire effectuer les investigations nécessaires aux frais du fabricant ou de l'importateur; elle peut également faire une estimation et s'en servir comme base de calcul. Les factures établies sur la base d’estimations sont considérées comme acceptées par le fabricant ou l’importateur s’il ne livre pas des données complètes et justes dans les 30 jours suivant la date de la facture. 8. Paiements 8.1 Toutes les factures de SUISA sont payables dans les 30 jours. 8.2 Dans la mesure où le client n’accomplit pas ses obligations, ou incomplètement, SUISA peut exiger des garanties ainsi que des acomptes mensuels ou d’autres acomptes.

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Tarif commun 4e 2012 – 2013, version du 24.06.2011 5 9. Durée de validité 9.1 Le présent tarif entre en vigueur le 1er janvier 2012 et s’applique à tous les supports de données vierges vendus à partir de cette date aux détaillants ou directement aux consommateurs par les importateurs ou les fabricants. Il est valable jusqu'au 31 dé- cembre 2013. 9.2 En cas de modifications profondes des circonstances, le présent tarif peut être révisé avant son échéance.

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Società di gestione

SUISA

Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29 Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon +41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone +41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42

http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch

ProLitteris Società svizzera per i diritti degli autori d’arte letteraria e visuale SSA Società svizzera degli autori SUISA Cooperativa degli autori ed editori di musica SUISSIMAGE Cooperativa svizzera per i diritti d’autore di opere audiovisive SWISSPERFORM Società svizzera per i diritti di protezione affini

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Tariffa comune 4e 2012 – 2013, versione del 24.06.2011

Indennità sui supporti di memoria digitali nei telefoni cellulari utilizzati per la registrazione privata

Approvata dalla Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d’autore e dei diritti affini il . Pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio n. del . 22/50

Tariffa comune 4e 2012 – 2013, versione del 24.06.2011 2 1. Oggetto della tariffa 1.1 La tariffa concerne l’indennità prevista dall’art. 20, cpv. 3, della Legge federale svizze- ra sul diritto d’autore, risp. art. 23, cpv. 3, della Legge sul diritto d’autore del Liechten- stein, relativamente alla copia privata di opere e prestazioni, protette dal diritto d’autore o dai diritti di protezione affini, su microchip, hard disk e supporti di dati digi- tali simili (qui di seguito denominata "copia privata" su "supporti di dati vergini"). In base alla presente tariffa, per “supporti di dati digitali” si intendono le carte chip (me- morie flash) e gli hard disk installati nei telefoni cellulari o venduti ai consumatori uni- tamente ai suddetti apparecchi e che si prestano alla registrazione e all'ascolto di opere e prestazioni protette. Per i supporti vergini in tali apparecchi è dovuta un'indennità in base a questa tariffa, a condizione che l’apparecchio che contiene la memoria consenta la memorizzazione di contenuti audio, audiovisivi o visivi tramite una connessione con un PC o un altro apparecchio, o direttamente da Internet, come anche la diffusione di tali contenuti. 1.2 Non rientrano in questa tariffa le utilizzazioni di opere per uso proprio in base all’art. 20, cpv. 2 della Legge federale sul diritto d’autore svizzero, e dell’art. 23, cpv. 2, della Legge sul diritto d’autore del Liechtenstein. 1.3 La presente tariffa non disciplina la copia privata su altri supporti sonori o audiovisivi vergini quali audio o videocassette vergini, minidisc, DAT, CD-R/RW Audio (TC 4a), CD-R data (TC 4b) e DVD registrabili (TC 4c), supporti di memoria digitali quali mi- crochip e hard disk per apparecchi di registrazione audio o audiovisivi (TC 4d) oppure per Tablet PC.

2. Produttori e importatori 2.1 La tariffa concerne produttori e importatori di supporti di dati vergini. 2.2 Per produttori si intendono quelle persone che producono in Svizzera o nel Liechten- stein dei supporti di dati vergini e li mettono in commercio o li offrono direttamente ai consumatori, sotto la loro forma giuridica abituale. 2.3 Sono considerati importatori le persone che importano dall’estero in Svizzera o nel Liechtenstein dei supporti di dati vergini, sia per utilizzarli personalmente, sia per met- terli in commercio, sia per offrirli direttamente ai consumatori. Le persone private che, al passaggio della frontiera, hanno con sé dei singoli supporti di dati vergini in telefoni cellulari per un uso proprio non sono considerati degli importatori ai sensi della pre- sente tariffa per ragioni legate alla proporzionalità. 2.4 Sono inoltre considerati importatori i fornitori stranieri che offrono per corrispondenza dei supporti di dati vergini ai consumatori in Svizzera o nel Liechtenstein, che vengo- no percepiti dai consumatori come dei fornitori svizzeri o del Principato del Liechten- stein. 23/50

Tariffa comune 4e 2012 – 2013, versione del 24.06.2011 3 2.5 La presente tariffa concerne pure i supporti di dati registrati, nella misura in cui gli stessi sono commercializzati in vista di un utilizzo come supporti di memoria per la realizzazione di copie private.

3. Società di riscossione, rappresentante, esonero 3.1 La SUISA è per questa tariffa rappresentante delle seguenti società di riscossione: PROLITTERIS SOCIETE SUISSE DES AUTEURS SUISA SUISSIMAGE SWISSPERFORM 3.2 I produttori e gli importatori vengono esonerati, con il pagamento dell’indennità in ba- se a questa tariffa, da pretese relative al diritto d’autore e ai diritti di protezione affini per supporti di dati vergini, consegnati a consumatori o commercianti al dettaglio in Svizzera o nel Liechtenstein.

4. Indennità 4.1 L'indennità dipende dalla capacità di memoria e ammonta a: - per i diritti d'autore

CHF 0.29 per Gigabyte (GB) - per i diritti di protezione affini

CHF 0.09 per Gigabyte (GB) - Totale

CHF 0.38 per Gigabyte (GB) Frazioni di un GB vengono considerate un GB intero.

4.2 L’indennità viene raddoppiata per i supporti di dati vergini che non sono stati notificati alla SUISA conformemente alle disposizioni della presente tariffa, nonostante una ri- chiamo scritto. 4.3 Le indennità previste dalla presente tariffa si intendono senza l’imposta sul valore aggiunto. Se quest’ultima va versata in virtù di un oggettivo obbligo fiscale cogente o dell’esercizio di un diritto d’opzione, essa è dovuta in aggiunta dal cliente al tasso d’imposta in vigore (2012: tasso normale 8 %, tasso ridotto 2.5 %). 5. Inizio dell’obbligo di versamento dell’indennità Se le disposizioni o le condizioni contrattuali con la SUISA non prevedono diversa- mente, l’obbligo di versamento delle indennità ha inizio: 5.1 per l’importatore: al momento dell’importazione in Svizzera. 5.2 per il produttore: al momento della consegna proveniente dalla sua fabbrica o dai suoi magazzini.

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Tariffa comune 4e 2012 – 2013, versione del 24.06.2011 4 6. Rimborso 6.1 Le indennità pagate vengono rimborsate al produttore o all’importatore per supporti di dati vergini, di cui si può provare che siano stati esportati dalla Svizzera. 6.2 Il rimborso viene calcolato sulle indennità dovute.

7. Conteggio 7.1 Produttori e importatori forniscono alla SUISA tutte le indicazioni necessarie per il calcolo delle indennità, in particolare per ciascuna categoria di supporti soggetti a in- dennità:

- il numero dei supporti di dati vergini prodotti o importati e la loro capacità di memo- ria, nonché il numero degli apparecchi prodotti o importati.

- il numero dei supporti di dati vergini esportati e la loro capacità di memoria, non- ché il numero degli apparecchi esportati, con accluse le copie dei relativi docu- menti doganali. 7.2 Queste indicazioni e questi giustificativi vanno inoltrati, salvo accordo contrario, men- silmente entro 20 giorni dalla fine di ogni mese. 7.3 Produttori e importatori consentono alla SUISA, su richiesta, la verifica – per scopi di controllo delle indicazioni – dei libri contabili e dei magazzini. La SUISA può richiede- re la relativa conferma dell’organo di controllo del produttore o importatore. La verifica può essere effettuata da un terzo indipendente, i cui costi sono a carico del produtto- re o importatore, qualora dalla verifica risultino indicazioni incomplete o inesatte, in caso contrario di colui che ne ha fatto richiesta. 7.4 Qualora le indicazioni non vengano inoltrate neanche dopo sollecito per iscritto entro il termine stabilito, la SUISA può effettuare o far effettuare gli opportuni accertamenti a spese del produttore o dell’importatore; essa può inoltre stimare le indicazioni e, basandosi su questa stima, allestire una fattura. Le fatture emesse sulla base di una stima sono considerate come accettate dai produttori o dagli importatori se le indica- zioni complete e veritiere non vengono fornite dagli stessi entro i 30 giorni seguenti la data della fattura stimata.

8. Pagamenti 8.1 Tutte le fatture della SUISA vanno pagate entro 30 giorni. 8.2 Se i clienti non dovessero far fronte, o far fronte solo parzialmente, ai loro impegni la SUISA può richiedere il pagamento di acconti mensili o con altra scadenza, nonché garanzie.

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Tariffa comune 4e 2012 – 2013, versione del 24.06.2011 5 9. Periodo di validità 9.1 La presente tariffa entra in vigore il 1° genna io 2012 ed è applicabile a tutti i supporti di dati vergini venduti a partire da questa data ai commercianti al dettaglio oppure di- rettamente ai consumatori dagli importatori o dai produttori. Essa è valida fino al 31 dicembre 2013. 9.2 In caso di mutamento sostanziale delle circostanze, la presente tariffa può essere riveduta prima della scadenza.

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II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung:

1. Die am GT 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen Tarifs in der Fassung vom 24. Juni 2011 und einer vorge- sehenen Geltungsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 unter Feder- führung der SUISA am 29. Juni 2011 und damit innert der mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2011 verlängerten Frist von Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht.

2. Die Nutzerverbände verlangen grundsätzlich nicht Eintreten auf den Genehmigungsan- trag bzw. die Rückweisung des Tarifs und stellen lediglich für den Fall des Eintretens Eventualanträge (vgl. vorne Ziff. I/3).

Aus ihrer Sicht wurden die Verhandlungen durch die Verwertungsgesellschaften in ver- schiedenen Punkten nicht einlässlich geführt. So machen sie insbesondere geltend, dass die Marktzahlen der Nutzer erst anlässlich der vierten Sitzung vorlagen. Zudem sei an den ersten beiden Verhandlungsrunden zusätzlich über den GT 4d verhandelt worden. Auch sei an diesen beiden ersten Verhandlungen der Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts vom 21. April 2011 noch nicht vorgelegen, und nach dessen Vorliegen sei unsicher gewesen, ob dieser Entscheid weitergezogen werde. Bei der dritten Verhand- lungsrunde sei unklar gewesen, ob die beiden Verfahren GT 4e (2010-2011) und GT 4e (2012-2013) zusammengeschlossen würden. Der DUN hat ausserdem Angaben zu den Einnahmen der SUISA aus den Verträgen mit den Online-Content-Anbietern gewünscht. Weiter machen die Nutzerverbände geltend, dass die Verwertungsgesellschaften die Verhandlungen einseitig vorzeitig abbrachen, indem sie während der letzten Verhand- lungssitzung ein Angebot zur Tarifhöhe mit der Erklärung verbanden, weitere Verhand- lungen seien nicht mehr möglich, obwohl zu diesem Zeitpunkt nebst der Tarifhöhe noch weitere Punkte des Tariftextes unverhandelt waren. Mit diesem Ultimatum hätten die Verwertungsgesellschaften die Verhandlungspflicht verletzt. Das Protokoll der letzten Verhandlungssitzung wird zudem als mangelhaft erachtet, da daraus die Ursachen, die letztlich zum Verhandlungsabbruch führten, nicht ersichtlich seien.

3. Die Schiedskommission muss somit vorab prüfen, ob der vorgelegte GT 4e wegen unge- nügender Verhandlungen durch die Verwertungsgesellschaften zurückzuweisen ist, da 30 31 32 33 27/50

ein Tarif, über den nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit verhandelt worden ist, gemäss Art. 9 Abs. 3 URV unter Ansetzung einer Frist zurückzuweisen ist. Es sind somit ernsthaf- te Tarifverhandlungen zu führen und es genügt nicht, lediglich die eigenen Vorschläge zu unterbreiten. Die Verhandlungen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG müssen vielmehr auf eine Annäherung der Standpunkte abzielen (vgl. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N 6 zu Art. 46 Abs. 2 URG). Allerdings ist die Verhandlungspflicht nicht so zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften verpflichtet wären, so lange mit den Nut- zerorganisationen zu verhandeln, bis eine Einigung erzielt wird. Ein Scheitern der Ver- handlungen für sich allein ist denn auch kein Grund für eine Rückweisung der Tarifeinga- be (vgl. Govoni/Stebler, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheber- rechten, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe- werbsrecht, 2. Aufl., Bern/Genf/ München 2006, S. 460 ff. und 489 f.; oder den Entscheid der ESchK vom 16.12.2009 betr. GT 12, Ziff. II/2a). So hat auch das Bundesgericht (vgl. das Urteil vom 19. Juni 2007 betr. GT 4d; BGE 133 II 263, E. 6.3; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) präzisiert, dass der Art. 46 Abs. 2 URG nicht eine Einigung zwischen den Tarifpar- teien voraussetzt. Erforderlich sei einzig, dass sich die Parteien ernsthaft auf Verhand- lungen einlassen, und dabei wenigstens versuchen, zu einem gemeinsamen Ergebnis zu gelangen. Gelingt das nicht, belegt dies allein die mangelnde Einlässlichkeit gemäss Art. 9 Abs. 3 URV noch nicht, sondern es braucht klare Hinweise dafür, dass eine Partei von vornherein gar keinen Konsens angestrebt hat. So könne etwa das Beharren einer Partei auf ihrer Ausgangsposition, ohne Berücksichtigung der Einwände der Gegenseite, gegen die Pflicht zu einlässlichen Verhandlungen verstossen (Urteil des Bundesgerichts 2A.142/ 1994 vom 24. März 1995, E. 3a). Das trifft etwa zu, wenn eine Partei völlig unrealistische oder sachfremde Positionen vertritt und davon nicht oder nur geringfügig abrücken will, nicht aber wenn ihre Standpunkte allenfalls ambitiös, aber noch vertretbar erscheinen. Lässt sich keine Einigung erzielen, so müssen die Parteien nicht endlos weiterverhan- deln. Sind insbesondere die Positionen so festgefahren, dass ein Konsens unmöglich oder sehr unwahrscheinlich erscheint, rechtfertigt sich in diesem Sinne ein Abbruch ernsthaft aufgenommener Verhandlungen.

3.1. Der GT 4e wurde an insgesamt fünf Sitzungen verhandelt, an denen sich die Tarif- parteien weder über die rechtliche Unterstellung des Tarifs noch über die Vergü- tungshöhe einigen konnten. Bezüglich der Tarifhöhe hielten beide Parteien an ihren jeweiligen Berechnungsmodellen fest. Allerdings kam es hier an der letzten Sitzung zu einer gewissen Annäherung, in dem sowohl die Verwertungsgesellschaften wie 34 28/50

auch der DUN, Swissstream und die Konsumentenorganisationen bezüglich der Vergütungshöhe Kompromissbereitschaft signalisierten. SWICO dagegen lehnte ei- nen GT 4e nach wie vor ab bzw. machte geltend, dass hier noch entsprechende Rückfragen bei den Mitgliedern erforderlich sind.

3.2. Dass es in Bezug auf die gesetzliche Grundlage des Tarifs zu keiner Verständi- gungslösung kam, erscheint verständlich, zumal der Vorgängertarif GT 4e (2010- 2011), in dem diese Frage ebenfalls im Vordergrund steht, in materieller Hinsicht noch nicht rechtskräftig beurteilt werden konnte. Die Klärung der Differenzen hin- sichtlich der gesetzlichen Grundlage für diesen Tarif obliegt denn auch nicht den Parteien, sondern ist vielmehr Aufgabe der Schiedskommission bzw. der allenfalls nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen. Allerdings durften die Nutzerverbände nicht erwarten, dass das Bundesverwaltungsgericht, innert der Frist von Art. 9 Abs. 2 URV zur Vorlage eines neuen Tarifs einen materiellen Entscheid fällen wird, sondern sie mussten vielmehr davon ausgehen, dass allenfalls eine Rückweisung des GT 4e (2010-2011) wegen eines Formfehlers erfolgt. Dies nachdem sowohl SWICO wie auch Swissstream eine entsprechende Rückweisung verlangten. Unklar ist, welche Auswirkungen die Frage eines allfälligen Weiterzugs des Urteils des Bundesverwal- tungsgerichts auf die Tarifverhandlungen hatte. Nachdem aber offensichtlich war, dass kein materieller Entscheid vorliegt, hat dies die Parteien keineswegs an einer Fortsetzung der Verhandlungen behindert.

Aus dem Umstand, dass die von den Nutzerverbänden beizubringenden Zahlen zur Aufstellung eines konkreten Berechnungsmodells erst relativ spät in die Verhandlun- gen eingebracht wurden, lässt sich jedenfalls nicht schliessen, dass die Verhandlun- gen seitens der Verwertungsgesellschaften ungenügend geführt worden sind. Immer- hin lagen die Verkaufszahlen am 3. Juni 2011 (vgl. Beilage 23 der Tarifeingabe) vor und die SUISA stellte ihren Verhandlungspartnern noch gleichentags drei konkrete Berechnungsmodelle ('alte Definition', 'alle mp3', 'ab 2 GB') basierend auf den Ver- kaufszahlen von Swissstream (Beilage 25 der Tarifeingabe) zu. Die Parteien hatten somit Gelegenheit, anlässlich von zwei weiteren Sitzungen gestützt auf diese Anga- ben zu verhandeln.

3.3. Trotz dieser Verzögerung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Verwer- tungsgesellschaften mit den Nutzerverbänden hätten einigen können, wenn alle Nut- 35 36 37 29/50

zerverbände Hand zu einem Kompromiss geboten hätten. Immerhin waren die Ver- wertungsgesellschaften bereit, ihre Verhandlungsposition zu überdenken und die Vergütung von CHF 0.38 pro Gigabyte auf CHF 0.20 zu senken; damit sind sie 18 Rappen entgegenkommen. Die Nutzerverbände waren mit Ausnahme von SWICO anlässlich der letzten Verhandlungsrunde nicht abgeneigt, einer Erhöhung bis auf CHF 0.15 zuzustimmen. Es ist verständlich, dass für die Verwertungsgesellschaften die Limiten eines möglichen Kompromisses mit diesem Angebot ausgeschöpft wa- ren, zumal offensichtlich wurde, dass SWICO in diesen Kompromiss nicht eingebun- den werden konnte. Im Übrigen ist es Aufgabe der Vertreter von Nutzerverbänden, sich allenfalls von diesen bzw. deren Mitgliedern rechtzeitig die Vollmachten für ent- sprechende Verhandlungslösungen einräumen zu lassen. Ohne solche Instruktionen ist es jedenfalls nicht möglich, die Verhandlungen zu einem raschen Abschluss zu bringen. Eine daraus entstehende Verzögerung kann nicht den Verwertungsgesell- schaften als unzureichende Verhandlungsführung vorgeworfen werden. Es ist offen- sichtlich, dass diese ohne verbindliche Zusage die Verhandlungen nicht fortsetzen wollten und konnten. Unter diesen Voraussetzungen ist es für die Verwertungsge- sellschaften nicht zumutbar, mit den kompromissbereiten Nutzerverbänden weiter zu verhandeln, da eine Einigungslösung, wie sie Art. 11 URV verlangt, mangels Zu- stimmung eines bedeutenden Nutzerverbandes nicht mehr möglich war, da dieser Verband letztlich grundsätzliche Vorbehalte gegen den GT 4e hatte.

Zudem lässt sich aus der Protokollführung nicht auf die Intensität der Verhandlungen schliessen; dies muss selbst für den Fall gelten, in dem das letzte Protokoll inhaltlich etwas weniger ausführlich war, als die vorangehenden Protokolle. Art. 9 Abs. 1 URV verlangt lediglich einen kurzen Bericht über den Verlauf der Verhandlungen mit den massgebenden Nutzerverbänden und nicht eine detaillierte Protokollierung. Auch nicht ursächlich für das Scheitern der Verhandlungen war die zögerliche Haltung der Verwertungsgesellschaften bei der Herausgabe der Einnahmen aus ihren Verträgen mit den Online-Content-Anbietern sowie die Frage, ob der alte und der neue GT 4e zusammengelegt werden sollen.

3.4. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass den Parteien für die Tarifverhandlungen nur ein beschränkter Zeitraum zur Verfügung steht, müssen doch die Tarife grundsätzlich sieben Monate vor dem anbegehrten Inkraftsetzungstermin bei der Schiedskommis- sion eingereicht werden (Art. 9 Abs. 2 URV), damit der Schiedskommission genü- 38 39 30/50

gend Zeit für das Genehmigungsverfahren bleibt. Mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2011 wurde bei der Gewährung der verlangten Fristerstreckung bis Ende Juni 2011 zur Tarifeingabe darauf hingewiesen, dass eine weitere kurze Fristerstreckung nur in dringlichen Ausnahmefällen möglich sein würde.

3.5. Wie vorne erwähnt, verlangt Art. 9 Abs. 3 URV nicht eine Einigung, sondern ledig- lich, dass sich die Parteien auf Verhandlungen einlassen. Die Parteien müssen somit nicht endlos weiterverhandeln, wenn keine Aussicht auf Einigung besteht.

Die Schiedskommission stellt gestützt auf die vorstehenden Erwägungen fest, dass die Verhandlungen mit den massgeblichen Nutzerverbänden sowie den Konsumen- tenorganisationen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 URV ordnungsge- mäss geführt worden sind. Der Verhandlungsabbruch kann nicht allein den Verwer- tungsgesellschaften angelastet werden. Ihnen kann insbesondere nicht zugemutet werden, die Verhandlungen mit einzelnen Verbänden fortzusetzen, wenn ein mass- gebender Nutzerverband nicht mehr daran teilnehmen will. Auf eine Rückweisung des GT 4e zu Neuverhandlungen wird daher verzichtet. Damit kann auf die Tarifvor- lage eingetreten werden.

4. Die Schiedskommission beschliesst gemäss ihrer Rechtsprechung (vgl. GT 3a vom 26.03.2010, Ziff. II/2.1) die von der SUISA am 23. November 2011 eingereichten Unter- lagen (Aktenbeilagen 42 und 43) zu den Akten zu nehmen. Ebenso nimmt sie die von Swissstream abgegebenen Unterlagen mit aktualisierten Zahlen vom 28. November 2011 entgegen. Gestützt auf diese Zahlen und auf ihr Berechnungsmodell geht Swissstream je nach Berechnung (mit oder ohne Berücksichtigung der mit Abonnement vergünstigt ab- gegebenen Mobiltelefone) von einem Verkaufspreis der Mobiltelefone von CHF 15.35 pro Gigabyte (bzw. von CHF 15.02 beim Modell 'ab 2 GB' und CHF 16.08 bei den Definitio- nen 'alte Definition' und 'alle mp3') bzw. einem Verkaufspreis von CHF 33.36 (bzw. CHF 33.98 oder CHF 35.81) aus.

4.1. Hinsichtlich der im Rahmen des Verfahrens betreffend den GT 4e (2010-2011) dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Akten gelangt die Schiedskommission zur Auffassung, dass ein allgemeiner Hinweis auf diese Unterlagen nicht genügen kann. Es darf von den Parteien erwartet werden, dass sie die konkreten Aktenstücke ge- nau bezeichnen, auf die sie sich bei ihren Eingaben beziehen wollen. Diese Akten 40 41 42 43 31/50

können somit nur beigezogen werden, soweit sie von den Parteien eindeutig spezifi- ziert sind. Ein genereller Hinweis ohne die namentliche Erwähnung der beizuziehen- den Aktenstücke kann nicht genügen. Es liegt an den Parteien, die Dokumentation bezüglich ihrer Argumente in das Verfahren einzubringen. Der von SWICO beantrag- te Beizug der Akten aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt erfolgt somit nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur insoweit als konkret auf bestimmte Aktenstücke dieses Verfahrens hingewiesen wird. Die Schiedskommis- sion zieht auch nur diejenigen Akten aus dem Vorverfahren (GT 4e 2010-2011) betreffend die Frage der gesetzlichen Grundlage heran, auf welche die Parteien ausdrücklich verweisen (Tarifeingabe vom 27. Februar 2009, Plädoyernotizen vom

18. März 2010, GfS-Studie 'Aufnahmeverhalten: digitale Speichermedien GT 4d' vom

4. April 2008) sowie betreffend die Frage der Ersparnisse der Nutzer die Tarifeinga- be der Verwertungsgesellschaften vom 28. November 2011 zum GT 4d und die GfS- Studie vom 23. August 2011 ('Aufnahmeverhalten der Besitzer von mp3-Playern').

4.2. Zum bereits früher gestellten und in diesem Verfahren wiederholten Antrag, sämtli- che Notizen der ehemaligen Präsidentin zum Entscheid vom 18. März 2010 aus dem Dossier zu entfernen, bleibt festzuhalten, dass sich keine solchen Notizen in den Un- terlagen befinden.

4.3. Zur vom DUN im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG ver- langten Anhörung des Generaldirektors der SUISA zur Frage der Lizenzierungen der Online-Anbieter ist festzuhalten, dass die entsprechenden Lizenzverträge einge- reicht wurden und sich die Einzelheiten der Vereinbarungen somit diesen Verträgen entnehmen lassen. Bezüglich der rechtlichen Aspekte braucht es somit keine Anhö- rung. Hinsichtlich der Einnahmen aus diesen Verträgen stellt sich die Frage, was Herr Wegelin zusätzlich noch mitteilen könnte, was nicht von den an der heutigen Sitzung anwesenden Vertretern der SUISA vorgebracht werden könnte. Ausserdem hat die SUISA ihre eigenen Einnahmen aus diesen Lizenzverträgen offen gelegt (vgl. Beilage 18 der Tarifeingabe). Falls der DUN somit noch spezifische Fragen zur Li- zenzierungspraxis der SUISA stellen wollte, so hatte er Gelegenheit, dies gegenüber dem anwesenden stellvertretenden Generaldirektor der SUISA zu tun. Zur Feststel- lung des Sachverhalts ist jedenfalls eine persönliche Anhörung von Herrn Wegelin nicht nötig, weshalb darauf verzichtet wird.

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5. Im Übrigen sind die fünf Verwertungsgesellschaften mit der Aufstellung des GT 4e der Pflicht nachgekommen, für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen ei- nen gemeinsamen Tarif aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Funktion der Inkassostelle nimmt in diesem Tarif die SUISA wahr (vgl. Ziff. 7 f. GT 4e).

6. Sowohl die Verwertungsgesellschaften wie auch die Nutzerverbände haben der Schieds- kommission Studien zum Nutzungsverhalten von Konsumenten und Konsumentinnen vorgelegt. So befinden sich bei den Akten GfS-Studien der Verwertungsgesellschaften über das Aufnahmeverhalten auf iPods oder andere mp3-Geräte (GfS-Studie vom 1.3.2009 bzw. GfS-Bericht vom 23.8.2011; als Beilage 10 der Tarifeingabe GT 4d vom

28. November 2011), eine Studie über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys vom 9. September 2010 (GfS-Studie 2010; vgl. Beilage 20 der Tarifeingabe) sowie eine ergänzende Studie (Aufnahmeverhalten: Nutzung gestern; vgl. Beilage 22). Zudem ha- ben die Verwertungsgesellschaften ein Technisches Gutachten der AWK Group vom 6. Mai 2011 zu den Downloadvorgängen (Beilage 37) beigebracht. Von den Nutzerverbän- den liegt eine Studie der GfK 'Handyspeicher GT 4e' vom 11. März 2011 (vgl. Beilage 7 der Vernehmlassung des DUN vom 15. September 2011) sowie eine GfK Studie 'Handy- speichernutzung Phase 2, Detailabfrage' vom 28. Juni 2010 mit entsprechendem Frage- bogen (vgl. Beilagen 4 und 5 der Vernehmlassung von Swissstream vom 15. September

2011) vor. Weiter haben sie zur Nutzung von Mobiltelefonen je den Auszug aus einer Studie von Morgan Stanley und der Nielsen Company (vgl. Beilagen 4 und 5 der Ver- nehmlassung von SWICO vom 15. September 2011) vorgelegt.

6.1. Die Nutzerverbände kritisieren die von den Verwertungsgesellschaften vorgebrach- ten Studien und bestreiten insbesondere, dass hier von neutralen Gutachten ge- sprochen werden könne. Nach ihrer Auffassung ist es nicht unproblematisch, wenn der Gutachter in seiner Existenz von einem Auftraggeber abhängig ist. Bei der Häu- figkeit der von der Gesellschaft für Sozialforschung (GfS) für die Verwertungsgesell- schaften ausgestellten Gutachten könne eine Abhängigkeit nicht ausgeschlossen werden. Aber auch der Inhalt und die Interpretation dieser Studien werden in Frage gestellt. Insbesondere werden die Formulierung der Fragen zum Nutzungsverhalten kritisiert und dass die Bedeutung der Zusatzapplikationen (der so genannten 'Apps') mangelhaft erfasst worden sei.

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6.2. Die Schiedskommission ist sich bewusst, dass es sich sowohl bei den Studien der Verwertungsgesellschaften wie auch bei denjenigen der Nutzerverbände um privat erstellte Gutachten handelt und dies im Rahmen der Beweiswürdigung zu berück- sichtigen ist. Es ist aber auch davon auszugehen, dass in der Schweiz nur wenige Marktforschungsinstitute in der Lage sein dürften, derart umfangreiche Studien durchzuführen. Zudem braucht es auf dem Gebiet des Urheberrechts gewisse Kenntnisse und Voraussetzungen um auch tatsächlich die erforderlichen Informatio- nen zu erhalten. Bei der GfS handelt es sich um ein grösseres Institut, bei dem der Bereich Urheberrecht sicherlich von Bedeutung ist, aber es ist nicht davon auszuge- hen, dass die GfS existenziell von den Aufträgen der Verwertungsgesellschaften ab- hängt, da sie noch etliche andere Auftraggeber hat. Ein entsprechendes Abhängig- keitsverhältnis ist daher zu verneinen. Es darf auch angenommen werden, dass die GfS ihren Ruf nicht durch allfällige 'Gefälligkeitsgutachten' aufs Spiel setzt. Zudem ist die GfS durch ihre Mitgliedschaft bei SwissInterview und Esomar offenbar an gewis- se Qualitäts- und Vorgehensnormen gebunden, deren Einhaltung das GfS bestätigt hat. Bei den Vorwürfen der Nutzerverbände und insbesondere von Swissstream handelt es sich denn auch im Wesentlichen um blosse Behauptungen bzw. Vermu- tungen, die nicht erhärtet sind. Solch generelle Vorbehalte können nicht genügen, um die Glaubwürdigkeit einer grundsätzlich seriösen Studie in Frage zu stellen. Da die Nutzerverbände somit keine substantiellen Gründe gegen diese Studien vorbrin- gen, hat die Schiedskommission keinen Grund, an deren Verlässlichkeit zu zweifeln.

6.3. Gegen die einzelnen Studien sind aber durchaus inhaltliche Einwände zulässig. So wie beispielsweise hinsichtlich der Formulierung von Fragen im Hinblick auf Mehr- fachnennungen oder der geltend gemachten mangelhaften Erfassung der Zusatz- funktionen ('Apps') oder dass kein Unterschied gemacht wurde, zwischen den Han- dys von Privaten und denjenigen, welche ausschliesslich zu geschäftlichen Zwecken abgegeben werden. Diese Fragen sind somit - soweit erforderlich - im Zusammen- hang mit dem Berechnungsmodell zu klären. Allerdings ist die Schiedskommission auch der Auffassung, dass es hinsichtlich der 'richtigen' Fragestellung bei einer Pub- likumsbefragung einen gewissen Spielraum gibt, da es die einzig richtige Formulie- rung wohl nicht geben dürfte. Sie muss sich hier aber auf das Fachwissen der Markt- forschungsinstitute verlassen können. Hierbei handelt es sich denn auch nicht um eine Rechtsfrage, sondern es geht um ein ganz spezielles Fachwissen.

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7. Der Studie der GfS vom 9. September 2010 über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys (GfS-Studie Musikhandys 2010) ist zu entnehmen, dass nach dem Telefo- nieren und dem Schreiben von SMS das Hören von Musik bzw. von Hörbüchern hinter 'Bilder/Fotos' die zweitwichtigste Zusatzfunktion ist. Weitere Erkenntnisse dieser Studie sind: − 28,4% der Handybesitzer sagen, dass sich ihr Handy besonders zum Musik spei- chern und hören eignet; mehr als ein Viertel seien Musikhandys; − Handys ersetzen heute mehrheitlich die mp3-Player; − 30,8% aller Handybesitzer haben fremde Werke auf ihrem Handy gespeichert, was umgerechnet auf die Gesamtbevölkerung ein Anteil von 25,5% sei. − Musik wird von 18,8% aller befragten Handybesitzer gespeichert; − Im Durchschnitt sind die Speicher zu 36% belegt; − Die Handyspeicher sind vor allem mit Musik und Fotos (mehr als 90% selber ge- macht) belegt; − Die letzten zwei Speicherungen betreffen vor allem Bilder/Fotos gefolgt von Musik und Klingeltönen; − 90% ist moderne, 10% klassische Musik; − Die Hälfte der Klingeltöne kommt von Kollegen, die andere Hälfte via SMS/MMS oder Internet; − Ca. ein Drittel aller Speicherungen kommen von externen Quellen und werden nicht selber gemacht; − Dateien aus dem Internet sind nur zu ca. 25% Speicherungen aus einem Down- loadshop oder einem Abo-System;

Diese Erkenntnisse beruhen auf 1954 ausgewerteten Interviews sowie einer vertieften Befragung von 556 Personen. Den Verwertungsgesellschaften kann somit nicht vorge- worfen werden, sie hätten die Tarifgrundlagen nicht genügend sorgfältig erhoben bzw. die relevante Nutzung nicht genügend belegt. Mit der Einreichung verschiedener Studien so- wie ergänzender Gutachten sind sie ihrer Pflicht nachgekommen und haben damit eine erhebliche Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen im Zu- sammenhang mit 'Musikhandys' rechtsgenüglich nachgewiesen. Bei diesen Studien ist im Übrigen zu beachten, dass sich das Nutzungsverhalten über die Zeit nicht stabil verhält, sondern sich ständig verändert und demzufolge bei längeren Verfahren laufend neue Studien erforderlich wären.

Die Schiedskommission erachtet daher die von den Verwertungsgesellschaften einge- reichten Studien als genügend relevant für die Aufstellung eines Tarifs. Sie wird aber auf Grund der geäusserten inhaltlichen Einwände ergänzend die von der Nutzerseite beige- brachten Studien (Studien Morgan Stanley und Nielsen Company sowie betreffend Ver- kaufsmengen und -preise die GfK-Studien vom 11. März 2010 bzw. vom 28. Juni 2010) 51 52 53 35/50

heranziehen und, wenn diese zusätzliches Zahlenmaterial enthalten, auch diese Anga- ben berücksichtigen.

Nach Auffassung der Schiedskommission genügen die vorgelegten Studien der Verwer- tungsgesellschaften und der Nutzerverbände zur Abklärung des effektiven Sachverhalts und als Grundlage für ihre Beurteilung. Im Rahmen der weiteren Ausführungen wird sie somit auf die Ergebnisse dieser Studien abstellen und je nach zu beurteilender Frage die einzelnen Studien heranziehen und entsprechend deren Aussagegehalt gewichten.

8. Die Nutzerverbände stellen insbesondere die gesetzliche Grundlage des GT 4e in Frage. Sie vertreten die Auffassung, dass der Umfang der Speicherbelegung für die Qualifika- tion als Leerträger im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG nicht erheblich sein könne. Ähnlich wie die Speichermedien in Computern seien multifunktionale Mobiltelefone von der Ver- gütungspflicht auszunehmen, da diese gemäss einer Studie der RS Consulting aus dem Jahr 2008 nicht in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken zum Zweck hät- ten. Insbesondere müsse der Begriff der wahrscheinlichen Verwendung zwingend bedeu- ten, dass die entsprechende Verwendung eine derartige wirtschaftliche Bedeutung er- langt habe, dass sie einen Massentarif erlaube. Eine rein marginale und theoretische ur- heberrechtliche Nutzungsmöglichkeit dürfe nicht zu einer Tarifpflicht führen. Damit sei aber die gesetzliche Voraussetzung eines vorrangigen bzw. überwiegenden Gebrauchs des ganzen Trägersystems zur Aufzeichnung und Wiedergabe geschützter Werke und Leistungen nicht erfüllt.

9. Gemäss Art. 20 Abs. 3 URG schuldet derjenige, der Leerkassetten und andere zur Auf- nahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, dem Ur- heber oder der Urheberin für Werkverwendungen nach Art. 19 URG (Werkverwendung zum Eigengebrauch) eine Vergütung. Entsprechend diesem Wortlaut von Art. 20 Abs. 3 URG geht die Schiedskommission im heutigen Zeitpunkt davon aus, dass für eine Vergü- tung massgebend ist, dass Ton- und Tonbildträger zur Aufnahme von Werken geeignet sind, und zwar unabhängig von einem quantitativen Aspekt.

9.1. Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 (E. 6b, in sic! 1/2007 S. 24 f.) hat die Schieds- kommission betreffend den mp3-Player befunden, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine ge- nügende gesetzliche Grundlage ist für die Erhebung einer Leerträgervergütung auf digitalen Speichern, die zusammen mit einem Audio- oder audiovisuellen Aufnah- 54 55 56 57 36/50

megerät abgegeben werden oder die fest in einem solchen Gerät integriert sind. Das Bundesgericht hat diesen Beschluss mit seinem Entscheid vom 19. Juni 2007 (BGE 133 II 263, E. 7; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) bestätigt. Dazu führt das Bundesgericht mit Hinweis auf Chr. Gasser (Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, S. 166 f.) aus, dass damit Träger erfasst werden, die wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- und/oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke und Leistungen bestimmt sind und wahrschein- lich dafür verwendet werden (E. 7.2.2, S. 274).

9.2. In den Tarifverhandlungen war unter den Parteien unbestritten, dass es sich bei den vom GT 4e erfassten Mobiltelefonen um Geräte handelt, die in erster Linie für das Telefonieren und in zweiter Linie für das Senden und Empfangen von SMS verwen- det werden. Daneben kann das Mobiltelefon aber noch für zahlreiche andere Ver- wendungszwecke genutzt werden, wie etwa Fotografieren, Filmen, Internet-Zugang, Navigation, Kalender, Fernsehen, Radio und vieles mehr (vgl. zu den vielfältigen Möglichkeiten eines modernen Mobiltelefons die GfS-Studie 2010, S. 7 bzw. die vor- gelegten Studien von Morgan Stanley und Nielsen Company). Bei neueren Geräte- typen kann der Benutzer gar die Funktionalität mittels Zusatzsoftware (so genannten 'Apps', vgl. dazu die Studie der AWK Group vom 15. Oktober 2008 bzw. den Bericht von AdMob vom Januar 2010) selbst erweitern. Nicht bestritten wurde aber auch, dass urheberrechtlich geschützte Werke und Leistungen überspielt und genutzt wer- den können. Umstritten geblieben ist allerdings der Stellenwert, den das Aufnehmen und die Wiedergabe dieser Werke und Leistungen einnehmen.

9.3. Nach Auffassung der Schiedskommission fällt auch ein Leerträger, der nicht in erster Linie für das Speichern von urheberrechtlich geschützten Inhalten benutzt wird, son- dern ebenso für urheberrechtlich irrelevante Funktionen verwendet werden kann, un- ter Art. 20 Abs. 3 URG, zumal die GfS-Studien belegen, dass moderne Mobiltelefone nicht nur für die Aufzeichnung geschützter Werke geeignet sind, sondern hierfür auch tatsächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit und zu einem erheblichen Teil ver- wendet werden. Die Schiedskommission hat denn auch schon in einem früheren Entscheid darauf hingewiesen, dass selbst ein Datenträger, der nur teilweise zum Überspielen von urheberrechtlich geschützten Werken und nachbarrechtlich ge- schützten Leistungen dient, unter die Bestimmung von Art. 20 Abs. 3 URG fällt (vgl. Beschluss der ESchK vom 11. Dezember 2002 betr. den GT 4b). Allerdings sind die 58 59 37/50

Multifunktionalität der Mobiltelefone und die damit verbundene anderweitige Nutzung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Die Schiedskommis- sion lehnt es daher ab, das Kriterium der wahrscheinlichen Verwendung, das hier als erfüllt anzusehen ist (vgl. GfS-Studie 2010), durch dasjenige der überwiegenden Verwendung zu ersetzen. Es handelt sich hier nicht nur um eine rein marginale und theoretische Nutzungsmöglichkeit, wie dies die Nutzerverbände in ihren Eingaben geltend machen.

Auch der Hinweis, dass sich die zunächst vom Gesetzgeber vorgesehene Geräteab- gabe (vgl. dazu AB 2004 N 1224 und AB 2005 S 835 f.) vor allem auf grössere Spei- chermedien wie Festplatten bezogen hätte und solche Speichermedien in der Regel nur nebenbei für das Kopieren geschützter Werke verwendet werden und in erster Li- nie anderen Nutzungen dienen, spricht nicht gegen die gesetzliche Grundlage eines Leerträgertarifs für 'Musikhandys', da das Bundesgericht (vgl. BGE 133 II 275, Ziff. 7.3.1) betont, dass auch der Verzicht auf eine allgemeine Geräteabgabe nicht bedeu- ten könne, dass kleinere Speichermedien, wie sie etwa in mp3-Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vorneherein nach dem bisherigen System der Leerträgerabgabe von ei- ner Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind. Daraus lässt sich auch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Speichermedien, bei denen die Musikspeiche- rung nicht im Vordergrund der Nutzung steht, von der Vergütungspflicht ausgeschlos- sen sind. Dass eine urheberrechtlich relevante Nutzung nebst anderen Nutzungen er- folgt, ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen.

Damit bejaht die Schiedskommission gestützt auf Art. 20 Abs. 3 URG die gesetzliche Grundlage für eine Urheberrechtsvergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und nachbarrecht- lich geschützter Leistungen verwendet werden.

10. Es wurde von Nutzerseite verschiedentlich geltend gemacht, der GT 4e widerspreche den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Urheberrechts.

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Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 URG, wonach veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden dürfen und im persönlichen Bereich jede Art der Werkverwendung zugelassen ist (Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG), um eine Schrankenbestim- mung zu Gunsten der Nutzer und Nutzerinnen handelt. Diesbezüglich hat sich aber die Schweiz in internationalen Abkommen zu einem Mindestschutz verpflichtet, der nicht un- terschritten werden darf. Es ist vor allem auf Art. 9 Abs. 2 RBUe (Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, SR 0.231.15), auf Art. 13 des WTO-Abkommens (Abkommen über handelsbezogene Aspek- te der Rechte an geistigem Eigentum, Anhang 1C, SR 0.632.20) sowie auf Art. 10 WCT (WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 / WCT, SR 0.231.151) bzw. Art. 16 Abs. 2 WPPT (WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 / WPPT, SR 0.231.171.1) hinzuweisen. Bei der Erlaubnis zum privaten Kopieren ist somit der so genannte Dreistufentest zu berücksichtigen. Einschränkungen wie sie der Eigen- gebrauch von Art. 19 URG vorsieht, sind nur zugelassen, falls sie auf bestimmte Sonder- fälle beschränkt sind, die normale Verwertung des Werkes oder Schutzgegenstandes nicht beeinträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht unzumut- bar verletzt werden (vgl. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, 3. Auflage, Art. 19 N 6). Die in Art. 20 Abs. 3 URG festgelegte Vergütung bildet daher die Grundlage um das schweizeri- sche Recht mit dem internationalen Recht in Übereinstimmung zu bringen. Damit ist den Berechtigten ein finanzieller Ausgleich zu gewähren für die in Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG festgelegte weitgehende Ausnahme zugunsten des privaten Eigengebrauchs. Auch aus diesem Grund kann der Art. 20 Abs. 3 URG nicht derart eingeschränkt werden, dass ein Gerät, obwohl es für das Vervielfältigen geschützter Werke Verwendung findet, wegen seiner Multifunktionalität von einer Vergütungspflicht ausgeschlossen wird. Dies würde den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen widersprechen.

11. Gegenüber dem Vorgängertarif wurde von den Verwertungsgesellschaften die Definition der vom Tarif erfassten Geräte abgeändert (vgl. Ziff. 1.1 Abs. 2 GT 4e).

Von Swissstream wird an der bisherigen Definition festgehalten, wonach ein Mobiltelefon eine spezifisch zugeordnete Tastenkombination zur Bedienung der Wiedergabefunktio- nen bieten muss, wobei diese Tastenkombination entweder physisch am Gerät oder an dessen Zubehör vorhanden sein soll oder virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt wird. Diese Voraussetzung ist nach Auffassung von Swissstream zudem zu ergänzen mit 'einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf 63 64 65 39/50

dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovi- suellen Funktion aufgerufen werden können'. Mit dieser einschränkenden Definition soll eine Ausweitung der unter den Tarif fallenden Mobiltelefone vermieden werden. Zudem gehen Swissstream sowie DUN und die Konsumentenorganisationen weiterhin von einer Mindestgrösse des Geräte- oder mitgelieferten Speichers von 2 Gigabyte aus, damit ein Mobiltelefon unter den GT 4e fällt, da nur Speicher ab dieser Grösse die Bedürfnisse der am Abspeichern und Abspielen von Musik interessierten Nutzer erfüllen würden und da- mit einem mp3-Player gleichgestellt werden können. Swissstream hält auch daran fest, dass das Gerät mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben werden muss und dies als kumulative Voraussetzung aufzunehmen ist.

Die Schiedskommission stellt fest, dass die Voraussetzungen, dass ein Gerät bzw. des- sen Leerdatenträger unter den GT 4e fallen, gemäss Ziff. 1.1 Abs. 2 des Tarifs dem Wort- laut nach geändert worden sind, sich diese Änderungen aber inhaltlich kaum auswirken dürften und lediglich der besseren Verständlichkeit dienen. Mit Beschluss vom 17. No- vember 2011 betreffend den GT 4e (2010-2011) hat die Schiedskommission ausserdem bereits befunden, dass die Bewerbung und die Mindestspeichergrösse von 2 Gigabyte keine tauglichen Abgrenzungskriterien sind und somit auch keine entsprechenden Ände- rungen vorzunehmen sind (vgl. Ziff. II/8.3 bzw. Ziff. II/8.4). Auch in diesem Verfahren ist an diesen Erwägungen festzuhalten.

12. Wie im gleichen Entscheid (vgl. Ziff. II/9) erwähnt, können die 'Geschäftshandys' durch- aus dazu geeignet sein, geschützte Werke aufzunehmen und abzuspielen. Allerdings hat die Schiedskommission im Rahmen der Angemessenheitsprüfung einen Abzug in der Höhe von neun Prozent zugelassen, da neun Prozent der befragten Personen laut GfS- Studie angaben, dass sie mehrere Handys besitzen. Auch im Rahmen der vorliegenden Prüfung ist daher ein entsprechender Abzug vorzunehmen. Dem ist bei der Angemes- senheitsprüfung Rechnung zu tragen.

Damit kann die Definition in der neuen Fassung gemäss Ziff. 1.1 des GT 4e genehmigt werden. Die Schiedskommission hält sie für tauglich und praktikabel.

13. Hinsichtlich der akzessorischen bzw. beiläufigen Nutzung sowie dem Umstand, dass nicht der gesamte Speicher eines Mobiltelefons für urheberrechtliche Zwecke genutzt wird, kann ebenfalls auf den Entscheid vom 17. November 2011 (vgl. Ziff. II/10) hinge- 66 67 68 69 40/50

wiesen werden. Insbesondere ist auch im neu vorgelegten Tarif auf eine Reduktion der Vergütungen auf Grund der von der Nutzerseite geltend gemachten 'Potentialbesteue- rung' zu verzichten (vgl. dazu Ziff. II/11 bzw. Ziff. II/17).

14. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet. Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbie- tung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist so festzule- gen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nut- zungsaufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung An- spruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

Bei den bestehenden Leerträgertarifen GT 4a bis 4d geht die Schiedskommission bei der Berechnung der Leerträgervergütung vom Aufwand für das Vervielfältigen zum persönli- chen Gebrauch aus und berechnet gestützt auf diesen Aufwand die Entschädigung.

14.1. Zur Klärung der Angemessenheit des GT 4e liegen der Schiedskommission unter- schiedliche Berechnungsmodelle der Verwertungsgesellschaften, der Nutzerverbän- de sowie des Preisüberwachers vor.

So gehen die Nutzerverbände davon aus, dass mit der Übernahme der Leerträgerde- finition 'ab 2 GB' der effektive Verkaufspreis pro Gigabyte gemäss den aktuellsten Er- hebungen noch CHF 11.97 betrage. Dieser Preis berücksichtige, dass zahlreiche Mobiltelefone in Verbindung mit einem Abonnement zu einem durch die Hersteller vergünstigten Preis abgegeben werden. Selbst wenn der - von den Nutzerverbänden bestrittene - Preis pro Gigabyte ohne jegliche Subvention seitens der Fernmelde- dienstanbieter den Berechnungen zugrunde gelegt werde, sei der von den Verwer- tungsgesellschaften geltend gemachte Wert von CHF 39.95 zu hoch angesetzt.

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14.2. Bei der Feststellung des Verkaufspreises geht die Schiedskommission in Bestätigung ihres Beschlusses vom 17. November 2011 vom Verkaufspreis der Geräte aus, wobei sie die mit einem Abonnement vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone unberücksich- tigt lässt (vgl. Beschluss vom 17.11.2011, Ziff. II/12). Bei der Berechnung dieses Preises stützt sie sich weitgehend auf die von Swissstream zu verschiedenen Zeit- punkten beigebrachten Verkaufsmengen und -preise ab. Sie geht aber auch davon aus, dass nicht nur auf die neuesten Zahlen abgestellt werden kann, da diese jeweils nur eine sehr kurze Zeitspanne abdecken und damit saisonale Schwankungen im Verkauf nicht berücksichtigt werden (z.B. Weihnachtsgeschäft). Es ist denn auch ein Unterschied, ob der Durchschnittspreis über drei oder zwölf Monate erfasst wird. Die Schiedskommission stellt daher auf einen gewichteten Mittelwert für den Verkaufs- preis (ohne Abonnement) ab. Dabei nimmt sie für zwei Quartale den Wert von CHF 39.95 und für je ein Quartal CHF 37.07 bzw. CHF 35.81, was einen Mittelwert von CHF 38.20 ergibt.

15. Die Schiedskommission geht ausserdem weiterhin von einem Überspielanteil von 5,6 Prozent gemäss der GfK-Studie 11. März 2010 aus. Damit berücksichtigt sie nur das Ab- speichern eines Werkes, nicht hingegen das Abspielen als besondere Nutzung. Sie ist zur Auffassung gelangt, dass die eingereichten Studien zu wenig Rückschlüsse auf die Berechnungsweise des Faktors 'Abspielen' zulassen. Ausserdem geht sie davon aus, dass das Speichern eines Werkes kaum Sinn macht, wenn man es nachher nicht auch abspielen kann und diesbezüglich somit ein einziger urheberrechtlicher Nutzungsvorgang nicht ausgeschlossen werden kann, der sich in Bezug auf die Vergütung nicht in 'Über- spielen' und 'Abspielen' unterteilen lässt.

16. Der Art. 19 Abs. 3bis URG sieht vor, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaub- terweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, von den in diesem Artikel enthaltenen Einschränkungen des Eigengebrauchs sowie von den Vergütungsansprü- chen nach Art. 20 URG ausgenommen sind.

16.1. Namentlich der DUN aber auch die anderen Nutzerverbände gehen davon aus, dass bei der Festlegung des gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG vorzunehmenden Abzugs zu berücksichtigen ist, dass durch das für den Download entrichtete Entgelt die Herstel- lung der Erstkopie sowie sämtliche Folgekopien, welche in der vertraglichen Lizenz enthalten sind, abgegolten werden, zumal der Konsument dabei keine Kopie für den 74 75 76 77 42/50

Privatgebrauch, sondern ein Originalexemplar erwerbe. Der DUN stützt sich dabei auf die Ergebnisse der GfK-Studie und nimmt einen Abzug von 63,1 Prozent in Bezug auf Musik und von 42,7 Prozent in Bezug auf Videos vor. Für Klingeltöne rechnet er mit einem Abzug von 50 Prozent.

16.2. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG hält die Schiedskommission an den Erwägungen im Entscheid vom 17. November 2011 fest und verweist explizit auf die entsprechenden Ausführungen (vgl. Ziff. II/15). Damit ist nur für die erste Kopie ein Abzug zulässig und alle anderen nachträglichen Kopien sind entschädigungs- pflichtig. Dieser Abzug wurde auf 7,5 Prozent festgelegt, was im vorliegenden Verfah- ren auch von den Verwertungsgesellschaften als zutreffend anerkannt wird. Entgegen den Ausführungen des Preisüberwachers ist somit davon auszugehen, dass für das Zwischenspeichern in einer zentralen Mediathek kein weiterer Abzug zulässig ist, da in diesem Fall mindestens zwei Kopien vorliegen und nur eine davon vergütungsfrei sein kann. Auch bei der Kopie auf der Festplatte des Computers handelt es sich näm- lich um eine vollwertige Kopie mit einem unmittelbar selbstständigen Nutzen (vgl. zur technischen Vorgehensweise auch den AWK-Bericht vom 6.5.2011, insb. S. 18 f.). Damit ist nur die unmittelbar beim Download entstehende Kopie als Erstkopie vergü- tungsfrei, was bei der tariflichen Festlegung der urheberrechtlichen Entschädigung mit einem Abzug von 7,5 Prozent zu berücksichtigen ist.

17. Zur effektiven Berechnung der Entschädigung stützt sich die Schiedskommission auf das im Beschluss vom 17. November 2011 angewandte Berechnungsmodell. Gestützt auf die gemäss Art. 60 Abs. 2 URG anzuwenden Prozentsätze des Nutzungsaufwands ist un- verändert von neun Prozent für Werke der Musik bzw. zehn Prozent für andere Werke sowie drei Prozent für die verwandten Schutzwerke auszugehen. Es wird nach wie vor als richtig erachtet, diese Regelhöchstsätze im Rahmen der vorliegenden Nutzung voll- ständig bzw. annähernd vollständig auszuschöpfen.

Damit kommt die Schiedskommission bei einem Durchschnittspreis pro Gigabyte von CHF 38.20 auf eine Entschädigung für Urheberrechte von CHF 0.181 und für Leistungs- schutzrechte von CHF 0.06.

18. Da es sich beim vorgelegten GT 4e um einen Folgetarif handelt, ist auf den mit Be- schluss vom 17. November 2011 gewährten Einführungsrabatt zu verzichten. Ebenso 78 79 80 81 43/50

sind die Voraussetzungen für einen Zuschlag für die Vergangenheit weggefallen, da der Tarif unmittelbar an den bisherigen Tarif anschliesst und ein solcher Zuschlag somit nicht mehr gerechtfertigt ist.

Bezüglich der von den Nutzerverbänden verlangten Halbierung der Vergütung nach der Hälfte der Gültigkeitsdauer ist festzuhalten, dass dieses Begehren ungenügend begrün- det ist, zumal die Preise in den letzten Jahren nicht jährlich um 50 Prozent gesunken sind. Es lässt sich auch nicht voraussagen, wie sich die Preise in den nächsten zwei Jah- ren entwickeln werden. Ausserdem bietet der Tarif in Ziff. 9.2 im Bedarfsfall die Möglich- keit einer vorgängigen Tarifrevision.

Die Nutzerverbände beantragen, dass der Vergütungsansatz um den Anteil der Geräte, die ausschliesslich für berufliche Zwecke verwendet werden, zu reduzieren sei. Mangels anderer Anhaltspunkte geht der DUN davon aus, dass dieser Anteil gestützt auf die GfS- Studie 2010, wonach neun Prozent der befragten Personen mehrere Mobiltelefone besit- zen auf neun Prozent festzulegen sei. Die Schiedskommission kann dem zustimmen und hält am Abzug für Geschäftshandys von neun Prozent fest. Dies führt zu einer definitiven Vergütung von CHF 0.165 für die Urheberrechte und von CHF 0.054 für Leistungsschutz- rechte und somit von total CHF 0.219 pro Gigabyte:

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CHF Preis pro GB1 38.20 Preis für privates Überspielen2 5.60% 2.139 Anteil am Speicher3 Anteil am belegten Speicher Anteil am belegten Speicher ohne Eigenes Anteil relativ am belegten Speicher ohne Eigenes Musik 13.20% 42.86% 42.86% 87.33% 1.868 Abzug gemäss Art. 19 Abs. 3bis 7.50% -0.140 1.728 Filme 1.80% 5.84% davon fremde 22.80% 1.33% 2.72% 0.058 Abzug gemäss Art. 19 Abs. 3bis 7.50% -0.004 0.054 Bilder/Fotos 12.10% 39.29% davon fremde 8.30% 3.26% 6.64% 0.142 0.142 0.196 Sketches/Cabaret 0.30% 0.97% 0.97% 1.98% 0.042 0.042 Gesprochener Text/Hörbuch 0.20% 0.65% 0.65% 1% 0.021 0.021 Geschriebene Texte/Anderes 3.20% 10.39% 0% 0% 0.000 0.000 Total 30.80% 49.07% Kostenbasis 1.988 Urheberrechte Musik 9% 0.156 Urheberrechte Sonstige 10% 0.026 Urheberrechte Total 0.181 Verwandte Schutzrechte 3% 0.060 0.241 Abzug geschäftliche Nutzung 9% Vergütung Urheberrechte 0.016 0.165 Vergütung Verwandte Schutzrechte 0.005 0.054 Total Leerträgervergütung pro Gigabyte 0.219 1 Gewichteter Mittelwert: (39.95+39.95+37.07+35.81) / 4 2 Überspielanteil gemäss 'GfK-Studie 2010' 3 Speicherbelegung und -zusammensetzung gemäss 'GfS-Studie Musikhandy 2010'

19. Swissstream macht geltend, dass in Europa noch kein rechtskräftiger Tarif bezüglich Musikhandys bestehe und eine Belastung von Musikhandys konventionsrechtlich nicht zwingend sei. SWICO verweist auf den Padawan-Entscheid des Europäischen Gerichts- hofes (vgl. sic! 3, 2011, S. 191 ff.), wonach zwingend zwischen geschäftlicher und priva- ter Nutzung zu unterscheiden sei und geht zudem davon aus, dass für die Tarifberech- nung der rechtswidrig erworbene Anteil an Musikstücken nicht berücksichtigt werden dür- fe, ansonsten die daraus resultierende Abgabe dazu führe, dass der illegale Download kompensiert würde. 84 85 45/50

Mit Beschluss vom 17. November 2011 hat die Schiedskommission auf einen Auslands- vergleich verzichtet (vgl. Ziff. II/19). In der Begründung dazu führte sie aus, dass es hin- sichtlich der Entschädigung für Mobiltelefone in Europa noch keine gefestigte Situation gibt und die rechtliche Situation in der Schweiz hinsichtlich einer Urheberrechtsvergütung auf Mobiltelefonen nur schwerlich mit den unterschiedlichen Regelungen im europäi- schen Ausland vergleichbar ist. Dabei hat sie auch den Padawan-Entscheid des EuGH vom 21. Oktober 2010 (C-467) in ihre Erwägungen einbezogen. An dieser Situation hat sich in der kurzen Zeit seit diesem Beschluss nichts Wesentliches geändert und auch der von SWICO eingereichte und Frankreich betreffende Entscheid des Conseil d'Etat, mit dem eine Verfügung vom 17. Dezember 2008 betreffend die Entschädigung für Privatko- pien aufgehoben wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Jedenfalls lässt dieser Ent- scheid keine Rückschlüsse auf die Rechtslage in der Schweiz zu. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass der vorliegende Beschluss den Umstand, dass Mobiltelefone auch zu geschäftlichen Zwecken benutzt werden, berücksichtigt und im Rahmen der Tarifbe- rechnung eine entsprechende Reduktion vorgenommen wurde. Die Schiedskommission sieht daher keinen Anlass, einen Auslandsvergleich vorzunehmen.

20. Der Preisüberwacher beschränkt sich in seiner Stellungnahme grundsätzlich auf die Kal- kulation eines angemessenen Tarifs und aktualisiert dazu sein eigenes Berechnungsmo- dell, das er bereits im Verfahren betreffend den GT 4e (2010-2011) vorgelegt hat. Bei dieser Berechnung stützt er sich auf die Gerätekosten je Gigabyte ohne Abonnement als Grundlage. Zum Gerätepreis betont er, dass man hier einen pragmatischen Ansatz ver- folgen müsse, da die effektiven von den Herstellern oder Importeuren verlangten Preise derjenigen Geräte, die anschliessend an die Abonnementskunden verkauft werden, nicht bekannt seien. Dabei geht er in seinem Modell von CHF 37.07 pro Gigabyte (gemäss 'al- te Definition') aus, betont indessen, dass damit die durch die ESchK vorzunehmende Ge- rätedefinition nicht präjudiziert werden soll. Für die urheberrechtlich relevanten Nutzun- gen in Bezug auf die gesamte Gerätenutzung darf nach seiner Auffassung für die Kosten des privaten Überspielens von 'Musik und nicht selbstaufgenommenen Filmen' nur auf die Funktion 'fremde Musik und Videos überspielen' abgestellt werden. Den Anteil des privaten Überspielens von 5,6 Prozent entnimmt er der GfK-Studie vom 11. März 2010. Betreffend Art. 19 Abs. 3bis URG geht er davon aus, dass zumindest in denjenigen Fällen, wo ein Download in eine zentrale Medienbibliothek zwingend ist, dies beim Abzug zu be- rücksichtigen sei (vgl. dazu vorne Ziff. II/15.2). Er empfiehlt, dass im Falle einer Tarifge- 86 87 46/50

nehmigung die Vergütung je nach dem gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG vorzunehmenden Abzug CHF 0.21 (Erstkopie direkt aufs Handy) bzw. CHF 0.10 pro Gigabyte (indirekt via zentrale Medienbibliothek) nicht übersteigen soll. Die Geltungsdauer sei gemäss dem zu erwartenden technologischen Fortschritt und den allgemeinen Unsicherheiten bezüglich des Nutzerverhaltens auf maximal zwei Jahre zu beschränken.

Gestützt auf die von ihr vorgenommenen Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG (vgl. vorne Ziff. II/16.2) und die weiteren Erwägungen ist die Schiedskommission gemäss ihrem Be- rechnungsmodell auf eine Vergütungshöhe für die Urheberrechte und die verwandten Schutzrechte von total CHF 0.219 gekommen und liegt damit nur leicht über der Empfeh- lung des Preisüberwachers. Die Ursache dieser geringen Differenz liegt einerseits im modifizierten Berechnungsmodell (vgl. vorne Ziff. II/18) und andererseits daran, dass die Schiedskommission von einem anderen Gerätepreis pro Gigabyte ausgeht. Die margina- le Differenz zeigt indessen, dass die so berechnete Vergütung durchaus als angemessen zu betrachten ist.

21. Auch nach Kenntnisnahme der GfS-Studie vom 23. August 2011 zu den mp3-Playern verzichtet die Schiedskommission in diesem Beschluss darauf, die auf Grund der vor- gängigen Erwägungen berechnete Vergütungshöhe mit dem von den Verwertungsgesell- schaften vorgeschlagenen Modell 'Einsparung der Nutzer' zu vergleichen. Sie hält daran fest (vgl. Beschluss vom 17. November 2011, Ziff. II/18), dass einer derartigen Berech- nung allenfalls eine gewisse Kontrollfunktion zukommen könnte, dies für sich allein aber nicht ausschlaggebend sein kann.

22. Die Verwertungsgesellschaften beantragen eine Tarifdauer vom 1. Januar 2012 bis zum

31. Dezember 2013, während insbesondere der DUN einer kürzeren Tarifdauer den Vor- zug gibt und der Preisüberwacher zwei Jahre als maximale Gültigkeitsdauer ansieht.

Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass eine jährliche Tarifrevision mit entspre- chenden Verhandlungen und Verzögerungen und den damit verbundenen Kosten und Aufwendungen kaum eine realistische Zielsetzung ist. Ein entsprechender Tarif müsste ja bereits im Mai des Folgejahres eingereicht werden, was bedeutet, dass die Parteien ohne Verzug mit den Verhandlungen beginnen müssten. Eine verkürzte Tarifdauer wäre aber auch nicht opportun, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass gegen den vorliegen- 88 89 90 91 47/50

den Tarif ein Rechtsmittel ergriffen wird und ein neuer Tarif somit auf unsicherer rechtli- cher Grundlage verhandelt werden müsste. Wie vorne festgestellt, kann der Tarif bei we- sentlichen Änderungen der Verhältnisse ohnehin vorzeitig revidiert werden (vgl. Ziff. 9.2 des Tarifs).

Swissstream verlangt ausserdem, dass der Tarif erst drei Monate nach dem schriftlich begründeten Beschluss auf den Beginn eines Monats in Kraft tritt. Da es sich hier nicht um einen neuen Tarif, sondern um einen Folgetarif handelt, kann diesem Antrag nicht entsprochen werden. Andernfalls käme es zu einer tariflosen Zwischenphase, was es zu vermeiden gilt.

23. Damit wird der Tarif gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 URV nach Anhörung der Verwertungsgesellschaften und unter Abänderung der Ziff. 4.1 (Vergütung für Urhe- berrechte von CHF 0.165 und Vergütung für verwandte Schutzrechte von CHF 0.054; to- tal CHF 0.219 je GB Speicherkapazität) in der beantragten Fassung vom 24. Juni 2011 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2013 genehmigt.

24. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesell- schaften zu tragen.

Die Nutzerverbände verlangen mit Ausnahme von SWICO, eine Entschädigung zu Las- ten der Verwertungsgesellschaften. Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädi- gung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Zwar wurden die von den Verwertungsgesellschaften verlangten Vergütungen gekürzt; diese sind aber dennoch mit ihrem Antrag auf Tarifgenehmigung durchgedrun- gen. Dagegen waren die Nutzerverbände mit ihren Hauptanträgen auf Nichtgenehmigung bzw. Rückweisung des Tarifs nicht erfolgreich, wurden doch lediglich ihre Eventualanträ- ge teilweise gutgeheissen. Unter diesen Voraussetzungen verzichtet die Schiedskommis- sion auf das Zusprechen einer Entschädigung.

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III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1. Der Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) wird in der Fassung vom 24. Juni 2011 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2012 bis zum

31. Dezember 2013 sowie der folgenden gestützt auf Art. 15 Abs. 2 URV vor- genommenen Änderung (kursiv) genehmigt:

Ziff. 4.1 GT 4e Die Vergütung ist abhängig von der Speicherkapazität und beträgt - für Urheberrechte:

CHF 0.165 je Gigabyte (GB) - für verwandte Schutzrechte: CHF 0.054 je Gigabyte (GB) - Total

CHF 0.219 je Gigabyte (GB) (Rest unverändert) […]

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